裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第689號刑事判決
裁判日期：民國90年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第六八九號Ｃ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一一號中華民國九十年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二０二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑四月，於民國八十六年九月九日執行完畢。猶不知悔改，又因犯施用毒品案件，經原審法院以八十七年毒聲字第十六號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年六月十八日經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十七年偵字第二六六九號為不起訴處分。惟又基於施用毒品之概括犯意，自八十七年六月間起，至八十八年一月十一日止，在雲林縣林內鄉烏塗村烏塗一０四號住處，將海洛因置入香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因，約每隔一、二星期施用一次。又於上開期間，以玻璃球燒烤安非他命吸食之方式，在上開住處，連續施用第二級毒品安非他命，約每隔半個月施用一次。嗣於八十八年一月十二日，在上址為警查獲，經原審法院以八十八年毒聲字第三六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實，迭次於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有當時扣得毒品海洛因、安非他命之搜索扣押證明在卷足參（海洛因、安非他命業經檢察官聲請經原審法院以八十八年聲字第二六六號裁定宣告沒收銷燬），復有原審法院八十七年毒聲字第十六號刑事裁定、八十八年毒聲字第三六號裁定、台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第二六六九號不起訴處分書、執行指揮書、台灣雲林看守所函文、本院八十八年度上易字第一０七六號判決等書證在卷足稽，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年九月九日執行完畢，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本案，均為累犯，依法均遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意個別，罪名互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，因依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，惟一再施用毒品，品行確有不端，及施用毒品之次數等一切情狀，就被告甲○○連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月，就連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並定其應執行有期徒刑壹年貳月，復以台灣雲林地方法院檢察署八十九年偵字第一九五八號移送併辦意旨略以：被告甲○○於八十九年一月十八日前四日內之某時，在不詳地點施用第二級毒品，為警於同年一月十八日查獲。按檢察官對犯罪事實一部起訴，效力及於全部，固為刑事訴訟法第二百六十七條明文，惟此乃指單純一罪或裁判上一罪或實質上一罪之犯罪事實而言。本件被告因有繼續施用毒品傾向後，經本院（原審法院）於八十八年二月八日以八十八年毒聲字第一七八後裁定令入戒治處所強制戒治，被告並於八十八年二月十二日起送台灣雲林戒治所施以強制戒治，戒治滿三月後，經評定戒治效果合格，已無繼續戒治之必要，經檢察官聲請後，由本院（原審法院）於八十八年六月二十一日以八十八年毒聲字第七一一號裁定停止被告戒治，並付保護管束等情，業據本院（原審法院）調取上開卷宗核閱屬實。是被告於既已受觀察勒戒及強制戒治之處分，且戒毒情況良好後釋放，其於釋放後又於檢察官所指之八十九年一月十八日前四日內某時施用毒品之事實，與本院（原審法院）上開裁判事實相較，無從認定係基於概括犯意而為，自非連續犯，無裁判上一罪可言，本院（原審法院）對之無從審判，自應將上開併案退還檢察官處理，予以敘明。經核認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以：原審對被告於民國八十九年一月十八日或前九十六小時內，在不詳地點施用第二級毒品而移送併案審理部分，認非屬連續犯關係，則有未洽，蓋被告於八十八年六月二十一日以後始因無繼續戒治必要，而經停止強制戒治，付保護管束，然於保護管束期間未屆滿前，又於八十九年一月十八日或前九十六小時內，在不詳地點施用第二級毒品，前後相距約六月，而認被告於八十九年一月十八日或前九十六小時內，在不詳地點施用第二級毒品與其前案施用毒品犯行自應具連續犯關係云云，指摘原判決不當，然查，刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一性質之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意。換言之，須以行為人於犯罪之初，自始基於一個概括之犯意，欲連續實施數個犯罪構成要件相同罪名之行為，始足當之（最高法院八十二年度台非字第三五六號判例意旨可資參照），檢察官上訴意旨所指之前開犯罪其犯罪時間，與前開有罪部分，相距一年，且犯罪地點不詳，與前開有罪部分，在空間上亦有相當久距離，實難認被告之前開犯罪行為，與本件前開有罪部分之行為，自始係基於同一個概括犯意而為之，故檢察官執上開情詞，主張係連續犯裁判上一罪，為無理由，應予駁回。自仍應將上開併案部分退還檢察官處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十年六月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官徐宏志右正本證明與原本無異。
吸食海洛因部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
吸食安非他命部分不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十年六月十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。