裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年家上字第26號民事判決
裁判日期：民國90年06月12日
裁判案由：確認繼承權存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度家上字第二六號ｊ
上訴人戊○○
庚○○薛坤男
己○○
丁○○法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求確認繼承權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年一月十日臺灣嘉義地方法院八十九年度家訴字第一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡請求確認上訴人對被繼承人 江榮 皆如原判決附表所列之遺產繼承權存在。
㈢被上訴人應將被繼承人 江榮皆 如原判決附表所列之遺產移轉登記予上訴人。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠原審判決未採信戶籍資料公文書上記載 柯翠蘭 以江榮皆為「繼父」之效力，並
以斷章取義方式，解釋証人 吳林 做與 吳清風 之証詞，而為不利於上訴人之判斷；且認須有柯翠蘭正式由江榮皆收養之法律行為，始能認定兩人之收養關係，實與實務上所採之法律見解有異，足見原判決認定事實與適用法律皆有違誤。㈡柯翠蘭在江榮皆死亡第四日（即民國七十九年四月十日）申請鹿草鄉公所核發
埋葬許可証明時，即以江榮皆之養女自居，足見江榮皆與柯翠蘭兩人在江榮皆生前即有養父女之關係，否則柯翠蘭應不會在治喪期間很自然地以江榮皆之養女自居，並非上訴人為了辦理本件不動產繼承事宜，才忽然主張柯翠蘭係江榮皆之養女；況當時尚在江榮皆治喪期間，柯翠蘭全家人還不知辦理江榮皆名下不動產繼承事宜時會發生本件養親關係存否之爭議，則鹿草鄉公所埋葬許可申請過程之事實，應可作為本件爭執事實之證據；且柯翠蘭於江榮皆死後約一個月後即七十九年五月間，即陸續委請 陳石良 代書辦理繼承手續，惟因證件不齊全而無法辦理，並非生前無爭執主張。故原判決認定「江榮皆死於七十九年四月六日，柯翠蘭則死於八十五年七月十三日，其間五年，迄未見柯翠蘭主張其為江榮皆之養女，柯翠蘭死亡後多年，其繼承人始主張其為江榮皆之養女，亦與常情有違」云云，與事實不符，顯有違誤。
㈢柯翠蘭之生父 柯清江 於柯翠蘭一歲左右死亡，柯清江死亡時除柯翠蘭外，別無
其他子嗣，是倘江榮皆與柯翠蘭正式辦理收養之戶籍登記，柯翠蘭必須改變姓氏為「江」，此將直接影響柯清江之 香火子 嗣問題；且柯翠蘭年幼喪父，本身又為斷掌女子，當時習俗迷信柯翠蘭剋父，為兼顧此項習俗，始未正式辦理收養登記；再者，江榮皆受 柯姚映 招贅後，雖有收養柯翠蘭並以柯翠蘭為女兒之意思，然因柯姚映與柯翠蘭有親生母女關係，始未再正式辦理收養登記。則江榮皆與柯翠蘭雖基於以上各種考量，未辦理收養之戶籍登記，然應不影響江榮皆與柯翠蘭有彼此互為父、女之主觀意思與事實，故原判決認江榮皆如有收養柯翠蘭之意思，應比照其收養 江天 送之同一情況，至戶政機關登記云云，顯係誤解當時台灣社會之民間習俗。
㈣由戶籍登記上江榮皆為柯翠蘭之「繼父」，及柯翠蘭為江榮皆辦理喪事之過程
中係自稱為江榮皆之養女；且柯翠蘭之子女自幼即稱江榮皆為「阿公」之事實，應可推論江榮皆有收養柯翠蘭之意思。至於柯翠蘭以「阿叔」稱呼江榮皆，係因柯翠蘭斷掌，擔心柯翠蘭剋父，才不敢直接稱呼江榮皆為父親，民間習俗亦有親生子女因此理由稱自己父親為叔叔，故此項事實並不妨害江榮皆與柯翠蘭有彼此以對方為父、女之意思與事實。
證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣鹿草鄉公所埋（火）葬許可證、土地登記謄本等影本各一件為證，並聲請訊問証人陳石良、 陳福財 。
乙、被上訴人方面：聲明：如主文第一項所示。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人主張被繼承人江榮皆與訴外人柯翠蘭（即上訴人戊○○之配偶，庚○○
等四人之生母）間有收養關係存在，於原審提出墓地許可證，並舉證人 吳林做 、吳清風為證。經原審調查結果，因該許可證係依申請人之申請所填發，無確定私權之效力；而證人吳林做表示不知道收養是什麼意思，且證詞又與證人吳清風所言不符，無法據以証明江榮皆有收養柯翠蘭之意思，故上訴人之主張不足採信，合先陳明。
㈡上訴人雖於本審主張因斷掌剋父之迷信習俗及收養須改變姓氏影響香火子嗣問
題，故未至戶政機關辦理收養登記，並請証人陳石良、陳福財証明柯翠蘭於生前就已開始辦理繼承登記未果云云。然查江榮皆係贅夫之身份，贅夫之子女從其母姓，故縱柯翠蘭確為江榮皆所收養，亦不生更改姓氏之問題；且斷掌剋父之說倘為當事人所採信，更足以証明江榮皆無以柯翠蘭為養女之意思，故上訴人上開主張，皆屬事後之推託藉口，無以為據；又依代書陳石良之證述，縱柯翠蘭生前曾託其辦理繼承登記，惟自江榮皆死亡至柯翠蘭身故，長達六年時間，仍無法辦妥繼承登記，益見上訴人根本提不出該二人間有收養關係之證明。㈢上訴人又主張系爭土地原係其親生祖父柯清江所有，應屬祖產。惟據其所提土
地登記簿謄本記載，係 柯寶周 將系爭土地之應有部分賣予柯姚映（柯翠蘭之生母），柯姚映死後再由江榮皆及柯翠蘭共同繼承，故江榮皆係基於配偶身份合法繼承取得土地所有權，無庸置疑；而本件爭點係在於柯翠蘭是否有權繼承江榮皆之遺產？此乃取決於二人間之身分關係，與系爭土地為祖產與否並無關連。
㈣本案依戶籍資料稱謂欄及親屬細別處之記載，江榮皆為柯翠蘭之「繼父」，為
「母柯姚映之贅夫」，故縱上訴人主張有自幼撫育之事實為真，亦係本於繼父之身份與柯姚映共盡撫養之責（柯翠蘭二十歲結婚，其二十二歲時 柯姚映方 去世），並無法證明江榮皆有收養柯翠蘭之意思，故上訴人將繼父女關係與養父女關係混為一談，實有所誤解。按繼父女為姻親關係，彼此間並無相互繼承權，養父女則屬擬制血親，其關係與婚生子女同，且依法直系姻親不得收養為子女，但為顧及婚姻及家庭生活之美滿，例外准許收養配偶之子女為養子女，是繼父女關係與養父女關係實有區別之必要。故柯翠蘭既非江榮皆之合法繼承人，上訴人即無繼承權可言。
證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十八年度家管字第八號（含本院八十八年度家抗字第六三號）指定遺產管理人卷宗。
理由
一、按民事訴訟法第二百四十七條第一項所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一○三一號、五十二年台上字第一九二二號判例參照）。查柯翠蘭如為江榮皆之養女，依民法第一千一百三十八條之規定，其可繼承江榮皆之財產，上訴人為柯翠蘭之配偶及子女，於八十五年七月三十日柯翠蘭死亡時，亦可繼承柯翠蘭對江榮皆之遺產繼承權，是柯翠蘭是否為江榮皆之養女而對江榮皆之遺產有繼承權存在，即影響上訴人對江榮皆之遺產繼承權存在與否，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，揆諸首揭說明，上訴人就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人戊○○為被繼承人柯翠蘭（八十五年七月十三日死亡）之配偶，上訴人庚○○、乙○○、己○○、丁○○為柯翠蘭之子女，在柯翠蘭三歲前，其母柯姚映招贅江榮皆為贅夫後，江榮皆即以收養柯翠蘭為養女之意思並自幼撫育長大，雖未辦理收養之戶籍登記，其間已具有養父女之關係； 嗣江榮 皆死亡，遺有如原審判決附表所示之土地，上訴人向為江榮皆遺產管理人之被上訴人承認繼承遺產遭拒，為此訴請確認上訴人對江榮皆之遺產繼承權存在，被上訴人應將江榮皆如原判決附表所列之遺產移轉登記予上訴人等語。
被上訴人則以：江榮皆與柯翠蘭僅有繼父女關係，柯翠蘭係由柯姚映與江榮皆共同撫養長大；但不能證明江榮皆有收養柯翠蘭之意思；至上訴人所主張之斷掌剋父及香火子嗣屬實，則益證江榮皆並無以柯翠蘭為養女之意思，故柯翠蘭與江榮皆間並無收養關係，上訴人對江榮皆之繼承權應不存在等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人戊○○為被繼承人柯翠蘭（民國三十一年七月十四出生）之配偶，上訴人庚○○、乙○○、己○○、丁○○為柯翠蘭之子女；柯翠蘭之生父柯清江死亡後，生母柯姚映於柯翠蘭三歲前招贅江榮皆為贅夫，嗣江榮皆於七十九年四月六日死亡，遺有如原審判決附表所示之遺產，柯翠蘭亦於八十五年七月十三日死亡，因江榮皆及柯翠蘭之戶籍謄本上均無有關收養關係之記載，致為柯翠蘭繼承人之上訴人等人無法繼承江榮皆所有之遺產，上訴人丁○○乃聲請臺灣嘉義地方法院以八十八年度家管字第八號指定被上訴人為江榮皆之遺產管理人並命繼承人為承認繼承之公示催告，上訴人向被上訴人申請承認繼承江榮皆遺產，經以「戶籍謄本上記載江榮皆為柯翠蘭之繼父，另所附資料亦無法確認有收養之事實，柯翠蘭並非法定繼承人」為由，否認上訴人之繼承權之事實，業據上訴人提出戶籍謄本三件、土地登記簿謄本十六件、繼承系統表一件、臺灣嘉義地方法院八十八年度家管字第八號民事裁定、申請書、被上訴人八十九年二月二日台財產南嘉一字第八九五○○○○七九○號函影本各一件附卷可證（見原審卷第一一頁至第三七頁），並為被上訴人所不爭執，復經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十八年度家管字第八號及本院八十八年度家抗字第六三號指定遺產管理人卷宗查核屬實，應可信為真實。
四、依七十四年六月三日修正前民法第一千零七十九條「收養子女，應以書面為之；但自幼撫養為子女者，不在此限」之規定，其收養未以書面為之者，雖不得遽謂之無效；惟按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身份（最高法院二十三年上字第四八二三號判例意旨參照）。
本件上訴人主張柯翠蘭之母柯姚映於招贅江榮皆為贅夫後，江榮皆即收養柯翠蘭為養女，依上開說明，須江榮皆主觀上有以柯翠蘭為子女之意思，客觀上並有自幼養育柯翠蘭之事實，始能認江榮皆收養柯翠蘭為養女；被上訴人既否認江榮皆收養柯翠蘭之事實。依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人自應舉證證明江榮皆係以收養柯翠蘭為子女之意思而自幼養育柯翠蘭等有利於己之事實。
本件上訴人主張江榮皆與柯翠蘭間有收養關係存在，係以所提出嘉義縣鹿草鄉公所埋（火）葬許可證、鹿草鄉公所墓地使用許可證影本各一件為據，並舉證人吳林做、吳清風、陳石良、陳福財為證；復以戶籍資料上記載江榮皆為柯翠蘭之「繼父」、柯翠蘭之子女自幼即稱江榮皆為「阿公」及 江天送 與江榮皆終止收養關係等情，資以證明江榮皆有收養柯翠蘭為子女之意思；僅因柯翠蘭之生父柯清江之香火子嗣問題及斷掌剋父之迷信習俗，始未為收養登記。惟查：
㈠嘉義縣鹿草鄉公所埋（火）葬許可證及鹿草鄉公所墓地使用許可證雖記載申請
人柯翠蘭與死者江榮皆之關係或為「女」、或為「養女」，然該許可證係依申請人之申請而填發，該「女」「養女」之記載係申請人自行填載或係依申請人之意思而填載（見原審卷第十八頁、本院卷第三七、八頁），縱為鄉公所所填載，據無所據，亦無確定私權效力，不得據此即認柯翠蘭為江榮皆之養女。
㈡證人即柯翠蘭、江榮皆之鄰居吳林做於原審證稱：柯翠蘭之生父死亡後，其母
親又招贅江榮皆，江榮皆沒有生育，很疼愛柯翠蘭，柯翠蘭稱呼江榮皆「阿叔」，柯翠蘭係由其母親與江榮皆扶養長大，不知道收養是什麼意思，江榮皆死亡之喪事係由柯翠蘭辦的等語（見原審卷第五七頁），僅能證明柯翠蘭係由其母親柯姚映與江榮皆共同扶養長大，尚無法憑以證明江榮皆係以收養柯翠蘭之意思扶養柯翠蘭；又證人即柯翠蘭、江榮皆之鄰居吳清風雖於原審證稱：柯翠蘭之生父早死，柯翠蘭之母才再招贅江榮皆為夫， 柯女 都稱呼江榮皆為爸爸，江榮皆有收養柯翠蘭，把柯翠蘭當作親身女兒，但伊不清楚有無去登記為養子女，柯翠蘭所生的子女都稱呼江榮皆「阿公」等語；惟經被上訴人質以：「請問證人江榮皆及柯翠蘭是否有向你提起收養柯翠蘭的事？」，該證人則答以：「無」（見原審卷第五八頁），足見其證稱江榮皆有收養柯翠蘭云云，係該證人主觀臆測之詞，不足採信；且該證人證稱：柯翠蘭均稱呼江榮皆為「爸爸」云云，與證人吳林做所證稱：柯翠蘭均稱呼江榮皆為「阿叔」等語及上訴人於本審自認柯翠蘭因斷掌剋父之迷信習俗始稱江榮皆為「阿叔」等情明顯不符，是證人吳清風之證詞已非無疑，亦無法憑以證明江榮皆有收養柯翠蘭之意思。㈢證人即代書陳石良於本院證稱：伊與柯翠蘭是國小同學，柯翠蘭曾因江榮皆過
世，於江榮皆過世後不久，請伊幫忙辦理繼承登記，因江榮皆與柯翠蘭係繼父女關係，須提出江榮皆招贅前之戶籍資料，但柯翠蘭無法提出系統證明資料，伊就將資料全部送還給柯翠蘭，伊幫柯翠蘭處理這件事前後約花了半年之時間等語（見本院卷第四七頁），足見柯翠蘭生前委請代書陳石良辦理繼承登記時，即因江榮皆與柯翠蘭係繼父女關係，非養父女關係，而無法辦妥繼承登記，故該證人之證詞仍無法證明江榮皆有收養柯翠蘭之意思；證人即柯翠蘭、江榮皆之鄰居陳福財則於本院證稱：伊較知悉柯翠蘭之事，係江榮皆與柯姚映一起努力打拼栽培柯翠蘭讀書長大，伊不清楚柯翠蘭與江榮皆之關係為何？柯翠蘭稱呼江榮皆為「叔叔」等語（見本院卷第四九、五○頁），亦僅能證明江榮皆有與柯姚映扶養柯翠蘭長大，無法證明江榮皆有收養柯翠蘭為子女之意思。
㈣由上訴人提出之以柯翠蘭為戶長之戶籍謄本，其上記載江榮皆為柯翠蘭之「繼
父」，並非「養父」，足見江榮皆與柯翠蘭係繼父女關係，而非養父女關係，前者係直系姻親關係，彼此無相互繼承權；後者係法律上擬制之血親，其關係與婚生子女同，依民法第一千一百三十八條之規定，有相互繼承權，是兩者之法律上效果本有所區別，自不得以戶籍資料上記載江榮皆為柯翠蘭之「繼父」，即認江榮皆有收養柯翠蘭為子女之意思。
㈤依上訴人所提出之戶籍謄本，另載有家屬「江天送」其人，其親屬細別為「繼
父江榮皆之養子」，係三十六年四月十日為江榮皆、柯姚映收養（見原審卷第一四頁），嗣於四十六年四月二十九日與江榮皆、柯姚映終止收養關係回復本姓「黃」（見原審卷第七四頁），足見江榮皆倘有收養柯翠蘭為養女之意思，應比照江榮皆曾收養江天送為養子之同一情況，至戶政機關辦理收養登記，故上訴人主張係因早年戶籍登記制度不健全，且當時民智對身分登記事宜較不關心在意，江榮皆始未到戶政機關辦理收養柯翠蘭之登記，然其與江天送終止收養關係，即足證其有收養柯翠蘭之意云云，不足採信。
㈥江榮皆既為柯翠蘭之繼父，江榮皆入贅柯姚映後兩人亦無子女，其撫養配偶柯
姚映之女柯翠蘭成長乃屬當然，縱上訴人庚○○、乙○○、己○○、丁○○四人自幼即稱呼江榮皆為「阿公」、江榮皆之喪禮上柯翠蘭披麻帶孝，以孝女身份為江榮皆完成喪葬儀式，亦均屬人情之常，仍無法憑以證明江榮皆當初有收養柯翠蘭之意思。
㈦上訴人雖又主張因斷掌剋父之迷信習俗及收養須改變姓氏影響香火子嗣問題，
始未至戶政機關辦理收養登記云云。惟倘江榮皆與柯翠蘭係因迷信於斷掌剋父之說，始未正式辦理收養登記，則益證江榮皆無收養柯翠蘭之意思，此與婚生子女與親生父親間本有法律上血親關係，為規避斷掌剋父之說而稱呼親生父親為叔叔之情形有異，不得憑此即遽認江榮皆有收養柯翠蘭之意思；且收養關係係法律上擬制之血親關係，養子女與養父母間權利義務之行使與婚生子女同，柯翠蘭既為其生父柯清江之惟一子嗣，如被江榮皆收養，則其與生父柯清江間之血親關係即為中斷，如上訴人所言，將因此影響柯翠蘭之生父柯清江之子嗣延續問題，由此益證江榮皆並無收養柯翠蘭之意思。
㈧從而，上訴人既無法證明江榮皆係以收養柯翠蘭為子女之意思，自幼撫養柯翠
蘭長大，則揆諸首揭說明，其所主張江榮皆與柯翠蘭間有收養關係存在，即無可採。被上訴人辯稱柯翠蘭非江榮皆之養女，該二人僅有繼父女關係，應可採信。
五、綜上所述，被繼承人柯翠蘭既非江榮皆之養女，對江榮皆之遺產無繼承權，為柯翠蘭繼承人之上訴人自亦不得對江榮皆如原審判決附表所示土地之遺產，主張繼承權存在，為江榮皆遺產管理人之被上訴人否認上訴人對江榮皆遺產之繼承權存在，即無不合。從而，上訴人提起本件訴訟，請求確認上訴人對江榮皆如原審判決附表所列遺產之繼承權存在，即無理由，其請求被上訴人應將江榮皆如附表所列之遺產移轉登記予上訴人，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人就系爭土地是否祖產之爭執及兩造其餘之陳述及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十二日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官丁振昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十年六月二十日~B法院書記官黃惠美