臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第661號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第661號刑事判決

裁判日期：民國90年06月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第六六一號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一０號中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一七五０、一八八０號；併辦案號九十年度毒偵字第六八、一０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於八十七年三月十九日，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十七年四月三十日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，先經臺灣臺中地方法院以八十七年度毒聲字第六八一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十二日，以八十七年度偵字第一四三四五號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲一二七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月廿九日，以八十八年度毒偵字第一四七號為不起訴處分。嗣又因施用第二級毒品安非他命案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十二日以八十九年度毒偵字第一二七０號聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法院北斗簡易庭於八十九年八月二十九日，以八十九年度斗簡字第三二七號判處有期徒刑六月，並於八十九年十一月二十七日確定，且同時另以八十九年度聲戒字第四三五號聲請強制戒治，臺灣彰化地方法院並於八十九年四月十三日，以八十九年度毒聲字第一八七八號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年（自八十九年十月四日起送臺灣雲林戒治所執行強制戒治）。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十九年五月三日採尿前五日內之某時起至八十九年十月七日採尿前五日內（十月四日通緝到案前）之某時止，連續在不詳地點之友人住處，以將第一級毒品海洛因摻於香菸內吸食之方式，不定時日，施用第一級毒品海洛因多次；又基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年九月二十七日某時起，至同年十月七日採尿前四日內（十月四日通緝到案前）某時止，連續在雲林縣麥寮鄉橋頭村其友人住處及不詳地點等處，以將第二級毒品安非他命放置玻璃吸食器內加熱，使產生煙霧之方式，約每月施用第二級毒品安非他命一、二次。嗣先於八十九年五月二日晚上八時許，在雲林縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．六三公克，包裝重０．二九公克）；又於八十九年五月十六日上午十一時五分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．一九公克，包裝重０．二九公克）；復於八十九年十月四日上午，在其住處為警通緝到案。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局及臺西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○，對於右揭時、地，以摻於香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次，及以燒烤加熱使產生煙霧方式，施用第二級毒品安非他命多次等情坦承不諱，惟辯稱：關於施用第二級毒品部分，應為前案判決效力所及，不該再判決云云。
二、經查右揭犯罪事實，已據被告自白不諱，核與被告於八十九年五月二日、同年月十六日及同年十月四日，為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果均含有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有雲林縣警察局虎尾分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表一紙、雲林縣警察局臺西分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表二紙、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書三紙及法務部調查局九十年二月十九日陸（一）字第九０００六二六０號檢驗通知書一紙附卷可參；又被告於八十九年十月七日入臺灣雲林戒治所時所採之尿液，經送檢驗亦呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，亦有法務部調查局八十九年十一月三日陸（一）字第八九０八五五二七號檢驗通知書一紙在卷可按；另被告於八十九年五月二日及同年五月十六日為警查獲所扣得之白粉各一包，經送檢驗結果均係第一級毒品海洛因無訛（一包淨重０．六三公克，包裝重０．二九公克；另一包淨重０．一九公克，包裝重０．二九公克），亦有法務部調查局鑑定通知書二紙（電腦條碼為000000000及000000000號）附卷可按，是被告連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之行為，事證明確。復其前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院及原審法院，先後以八十七年度毒聲字第六八一號、八十八年度毒聲一二七二號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，先後於八十七年七月二十二日及八十八年十一月二十九日，以八十七年度偵字第一四三四五號及八十八年度毒偵字第一四七號不起訴處分確定；且又因施用第二級毒品安非他命案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年三月廿二日，以八十九年度毒偵字第一二七０號聲請簡易判決處刑，並經臺灣彰化地方法院以八十九年度斗簡字第三二七號判處有期徒刑六月，而於八十九年十一月二十七日確定在案等情，復有該裁定書、不起訴處分書、簡易判決書、臺灣雲林地方法院檢察署電話洽辦公務交辦單、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足憑。被告上開自白核與積極事證相符，堪為信取，本件事證明確，被告四犯施用毒品犯行堪以認定。
三、按得上訴高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其判力之時點應為宣判日，最高法院八十二年度第四次刑事庭會議決議可資參照。被告辯稱本案施用第二級毒品部分，應為前案判決效力所及一節，經查被告前曾因施用第二級毒品案件經臺灣彰化地方法院於八十九年九月八日以八十九年度斗簡字第三二七號刑事判決，宣示判處有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣九百元折算一日，並於八十九年十一月二十七日確定在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按。而被告本案施用第二級毒品係自八十九年九月二十七日某時起，至同年十月七日採尿前四日內（十月四日通緝到案前）某時止，其施用第二級毒品時間，均在前案判決宣判日八十九年有月八日以後，自非該判決效力所及，此部分辯解，自無可取。
四、查海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。被告甲○○施用前述毒品所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其持有毒品進而施用，則其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。再被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品行為，各該時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十七年四月三十日執行完畢，此有卷附臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並分別遞加之。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款規定，並審酌被告曾有施用毒品、竊盜之前科，素行不佳，且前因施用毒品，已經二次送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，均為不起訴處分後，復因三犯施用毒品，經法院判處徒刑，竟猶施用毒品不輟，無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足見其意志薄弱，及其犯罪之動機、目的、手段，及施用毒品期間之長短、頻率，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年二月；連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑八月。及依法定其應執行有期徒刑一年八月，以示懲儆。並就扣案之第一級毒品海洛因二小包（淨重０．八二公克，包裝重０．五八公克）諭知依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年六月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十年六月十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。