臺灣高等法院114年度上訴字第5631號刑事判決

臺灣 高等法院刑事判決

114年度上訴字第5631號

上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官王芷翎

上訴人

即被告林志松

選任辯護人 曾宿明 律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第650號，中華民國114年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第18119號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

一、原判決關於宣告刑及定執行刑部分均撤銷。

二、上開撤銷部分，原審認林志松所犯販賣第二級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑5年3月、5年6月，應執行有期徒刑6年。

　　理　由

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件係檢察官及上訴人即被告林志松(下稱被告)提起上訴，並均於本院明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍（本院卷第70、71頁），故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

二、檢察官上訴意旨略以：被告雖坦承犯行，惟其為圖私人利益而販售毒品，助長毒品流通，戕害國民健康，又查無情輕法重或情堪憫恕之情形，原審適用刑法第59條規定減刑，有適用法則不當之違法，又被告販賣第二級毒品既遂2次，原審量刑及定刑過輕，違反罪刑相當原則等語。

三、被告上訴意旨略以：被告於警詢後1個月，主動供出毒品上游「 林亨 」之姓名及臉書帳號，檢警未就此部分進行調查，此一偵查權消極不行使所造成之不利益不應歸於被告承擔，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，有適用法則不當之違法等語。

四、撤銷改判之理由

　　原審審理後，就被告所犯如其事實欄所載之犯罪事實，論處其犯販賣第二級毒品2罪刑，並說明相關之科刑理由，固非無見。惟查：

　㈠刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又法院決定行為人是否情堪憫恕而得以依刑法第59條酌減其刑時，既應將刑法第57條之量刑審酌事由一併納入考量，自應以量刑框架為基礎，據以判斷有無適用刑法第59條規定之餘地。質言之，法院先總體評估犯罪情狀事由，包括被告之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手段、犯罪所生危險或損害、被告與被害人之關係、被告違反義務之程度等，判斷是否因犯罪情節輕微而使相應於責任的刑度低於法定刑下限，倘認犯罪情節輕微而使相應於責任的刑度低於法定刑下限，則適用刑法第59條規定酌減其刑；惟倘認犯罪情節並非輕微而相應於責任的刑度並未低於法定刑下限，則再總體評估一般情狀事由，包括被告之品行、智識程度、生活狀況、犯後態度、社會復歸可能性、被害人態度、刑罰替代可能性、其他刑事政策等，判斷是否因一般情狀顯可憫恕而使相應於責任的刑度得以下修至低於法定刑下限，倘認一般情狀顯可憫恕而使相應於責任的刑度得以下修至低於法定刑下限，則適用刑法第59條規定酌減其刑，惟倘認一般情狀並非顯可憫恕而相應於責任的刑度並未低於法定刑下限，即無適用刑法第59條規定之餘地。

　㈡就犯罪情狀事由而言，被告為貪圖不法利益而為本件犯行，其犯罪動機、目的具有相當程度之惡性；被告販賣第二級毒品之次數為2次，尤其第2次販賣毒品數量有4包，價金為新臺幣(下同)9,500元，毒品數量及價金數額均非少，其犯罪手段及犯罪所生損害均非輕微。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告之犯罪情節尚非輕微，其相應於責任的刑度並未低於法定刑下限。就一般情狀事由而言，被告於本案前有施用毒品經緩起訴之紀錄，有其前案紀錄表可考(本院卷第39、40頁)，足見其遵法意識較低，可責性程度較高；被告自述為五專畢業(本卷第73頁)，智識能力正常，堪認其行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性程度之情；被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，且於警詢及偵查中供出毒品上游為「和尚」、「林亨」，惟因事證不足而未能查獲(詳後述)，足認其有協助偵查作為，犯後態度良好；被告自述從事外送工作，每月有固定收入，家庭成員有父母，需扶養父母(本院卷第73頁)，足見其有勞動意願及經濟能力，並有扶養親屬之責任感，家庭支持功能尚可，社會復歸可能性非低。經總體評估上開一般情狀事由後，審酌被告行為時之可責性程度較高，縱其犯後態度良好，社會復歸可能性非低，仍難認被告之一般情狀顯可憫恕，其相應於責任的刑度並未低於法定刑下限，故依被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情；況被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，已無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。原審適用刑法第59條規定減刑，有適用法則不當之違法，檢察官上訴意旨指摘原審依前開規定減刑為違法一節，為有理由。

　㈢毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源與其所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地。而被告供出毒品來源，是否已因此使偵查機關破獲其他正犯或共犯，因犯罪偵查屬偵查機關之職責，法院就偵查機關之判斷，原則上應予尊重，且法院既非犯罪偵查機關，尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查明被告指述真實性之義務。

　㈣被告固於警詢中供出毒品來源係「和尚」，其於民國113年7月12日、7月15日與「和尚」交易毒品，經警循線查知「和尚」之真實身分為 彭士豪 ，惟警方調閱毒品交易時地之監視器影像，未有相關影像紀錄，且彭士豪已搬離被告所指之現居地，而逃逸無蹤，致難以續行追查；又被告雖於偵查中供出毒品上游係「林亨」，惟被告並未提供關於「林亨」販賣毒品之對話紀錄、相關事證或任何資訊供警方循線追查，致無法因而查獲其他犯嫌等情，有新北市政府警察局海山分局114年11月10日新北警海刑字第0000000000號函可參(本院卷第49、50頁)。是被告雖有供出毒品上游「和尚」、「林亨」，然「和尚」部分因相關事證不足，「林亨」部分因被告並未提供相關事證，故警方並未因而查獲其他正犯或共犯；又被告所供出「和尚」販賣毒品時間為113年7月12日、7月15日，係在被告本件販賣毒品時間112年5月13日、5月21日之後，難認被告所供出「和尚」販賣毒品事實與被告本案犯罪事實有關；況法院並非犯罪偵查機關，自無依被告供出毒品上游，另行蒐集其他證據，以查明被告所述是否屬實之義務，是本件無法查獲「林亨」販賣毒品事實所生之不利益，自應由被告承擔，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告上訴意旨指摘原審未依前開規定減刑為違法一節，要無可採，惟原判決適用刑法第59條規定減刑既有違法之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、刑之減輕

　　被告就其販賣第二級毒品之2次犯行，於偵查及歷次審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

六、科刑理由

　　本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑如下：

　㈠第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍

　　被告為貪圖不法利益而為本件犯行，其犯罪動機、目的之惡性非輕，屬於中性之量刑事由；被告係偶發性販賣毒品，並非以販賣毒品為業，且販賣毒品數量非多，交易金額非鉅，其犯罪手段尚非嚴重，屬於中性之量刑事由；被告2次販賣毒品之對象為同一人，對於社會治安及國人身心健康之負面影響程度有限，其犯罪所生損害亦非嚴重，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。

　㈡第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑

　　被告於本案前有施用毒品經緩起訴之紀錄，其遵法意識較低，可責性程度較高，屬於不利之量刑事由；被告為五專畢業，智識能力正常，其行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性程度之情，屬於中性之量刑事由；本件並無證據證明被告過去之品行、生活狀況、智識程度有何影響其人格發展、看法觀點、生活方式及行為處事，而成為本件犯罪原因之情形，自無從減輕可責性。經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告之責任刑不應予以削減。

　㈢第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑

　　被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，且於警詢及偵查中供出毒品上游為「和尚」、「林亨」，惟因事證不足而未能查獲，足認其有協助偵查作為，犯後態度良好，屬於有利之量刑事由；被告自述從事外送工作，每月有固定收入，家庭成員有父母，需扶養父母，足見其有勞動意願及經濟能力，並有扶養親屬之責任感，家庭支持功能尚可，社會復歸可能性非低，倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。

　㈣綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他一般情狀事由，並參考司法實務就販賣第二級毒品罪之量刑行情，認被告之責任刑落在處斷刑範圍內之低度區間，爰量處如主文第2項所示之刑。

七、定執行刑

　　被告所犯各罪所處之刑，符合數罪併罰之要件，就行為人責任方面，審酌犯罪所反應之人格特性相同、罪數非多、罪質相同、具體情節相近、犯罪所得數額非少，以及各行為在時間及空間之密接性較高、各罪之關聯性較高、獨立程度較低、數罪對侵害法益之加重或加乘效應各情；又就刑罰經濟及恤刑之目的方面，審酌矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，經充分而不過度之整體非難評價後，爰酌定應執行之刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃怡菁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁伶慈　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　18　　日