裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1990號判決
裁判日期：民國92年07月02日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一九九○號
原告臺灣華歌爾股份有限
公司之一、之二）十六樓，十五號十二至十四代表人甲○○董事長訴訟代理人 桂齊恆 律師
戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
丙○○
參加人毛寶股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 李文欽 律師
曾紀穎 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月二十九日經訴字第○九一○六一○六一八○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十八年九月二日以「莎露」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之眉刷、頰刷、眼影刷．．．抹布．．．垃圾桶．．．等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九○八一九九號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第二九○○六三號「莎露SALUTE」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十年十月二十六日中台異字第八九一二四一號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告應為第九○八一九九號「莎露」商標之審定應予撤銷之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告檢附之商品型錄、雜誌廣告資料、百貨公司專櫃設置合約及銷售件數及金額實績表是否足以證明據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度？系爭商標與據以異議商標有無異議審定時商標法第三十七條第七款規定之適用？
一、原告陳述：
１、原告為國內夙著盛名之女性內衣、睡衣製造廠商，一貫秉持「使世界女性更具現代美」之經營理念，所產製商品從基礎衣擴展至中間衣、從內衣至睡衣、休閒服、泳裝、男仕內衣等，不僅產品朝向個性化、多樣化之領域發展，為因應商品之特色，亦建立多品牌之行銷方式，如「華歌爾」、「莎薇SAVVY」、「莎露SALUTE」商標均為原告歷史悠久之著名品牌，各具風格、特色。其中，「莎露SALUTE」乃早於七十三年即經創用於衣服及不屬別類衣著商品之品牌，迄今已有十八年歷史，其特色係在蕾絲浪漫主義重新抬頭之趨勢影響下，將內衣蕾絲風情發揮到極致，並針對上班族女性最喜愛之華麗浪漫古典形象，設計出以呈現上班族高貴典雅之成熟美為目標之款式，在時尚女性消費者心中一向屬「高級內衣」之象徵。又「莎露SALUTE」內衣多年來在全省各大百貨公司均設罝有專櫃銷售，原告每年亦斥資於知名女性雜誌多次刊登全頁廣告加以促銷宣傳，單一品牌年銷售額達三億元之譜，如此於國內具有歷史、廣告行銷均頗具規模之品牌，實已建立響亮之商譽，只要稍對流行、時尚有所涉獵之仕女，必定知悉「莎露SALUTE」內衣，惟本件被告及訴願決定機關未立於相關消費者之立場，僅對原告檢附之證據資料為主觀、粗淺之判斷，即認於系爭「莎露」商標申請註冊之前，據以異議之「莎露」商標尚未為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，實難以令原告心服；尤其被告及訴願決定機關一再認原告所刊登之「莎露」商品廣告，予人印象為「華歌爾」公司之系列內衣產品，刻意忽視其係原告（華歌爾）公司之「莎露SALUTE」內衣商品廣告，此等能觀秋毫而不見輿薪之理由，亦絕非妥適；遑論本件參加人以系爭「莎露」商標指定使用於啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，實嚴重醜化、污損原告「莎露SALUTE」內衣已建立之美麗形象，試想，倘若女性消費者見過標示「莎露」商標之啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，如何再回頭對同名之原告內衣商品產生興趣？如此極大之負面影響，實無法為原告所接受，是為維護原告「莎露SALUTE」商標已建立之商譽及形象，不得不提起本訴訟。
２、據以異議「莎露SALUTE」商標之女性內衣、睡衣商品，已於全省各大百貨公司設置專櫃銷售多年，若非消費者口中之「名牌」，焉能持續於眾多品牌中占有一席之地？
⑴、據以異議「莎露SALUTE」商標乃原告早於七十三年即創用於衣服及不屬別類之衣
著商品，經列為註冊第二九○○六三號商標，迄今已有十八年歷史，此一商標所標示之內衣、睡衣商品，早已於全省各大百貨公司設置專櫃銷售多年，此由原告每本型錄冊上均一一標示當季產品之全省百貨銷售專櫃地點，已足證之。茲以七十七年十一月所發行之型錄為例，其上所標示「莎露SALUTE」內衣專櫃即有台北市之中興百貨、太平洋崇光百貨、明曜百貨、統領百貨、今日百貨、遠東百貨、豐群百貨、鴻源百貨、ATT百貨等百貨公司，台中市之龍心百貨公司以及高雄市之大統百貨、大立百貨公司等，而於系爭商標申請註冊前之八十八年春夏季型錄上，全省莎露內衣百貨專櫃更多達數十處，遍及全省各地，即：台北縣、市：遠東百貨（寶慶店）、太平洋崇光百貨（忠孝店、敦南店）、中興百貨、德安百貨、明曜百貨、豐群來來百貨、衣蝶百貨、力霸百貨（衡陽店）、永琦百貨、大亞百貨、新光三越百貨（南京店、信義店）、明德春天百貨、大葉高島屋百貨、永和太平洋百貨、板橋誠品。桃園縣、市：豐群來來百貨、遠東百貨、統領百貨、新光三越百貨、明德春天百貨。中壢、新竹：遠東百貨、太平洋崇光百貨、中興百貨（新竹）。豐原、台中：豐洋百貨（豐原）、中友百貨、豐群來來百貨、廣三SOGO百貨。嘉義、台南：遠東百貨（嘉義）、遠東百貨（公園店、成功店）、新光三越百貨。高雄、屏東：大立伊勢丹百貨、漢神百貨、新光三越百貨、遠東百貨、太平洋崇光百貨、領南百貨（屏東）、太平洋百貨（屏東）。以上尚不包括全省各地超過一千家之門市店。再證諸部分百貨公司專櫃之設置合約，其上明白顯示原告所設置者為獨立之「莎露SALUTE」專櫃，與「華歌爾」品牌無關。惟被告、訴願決定機關或謂原告商品型錄之印製數量或流通管道並無相關佐證，或謂型錄中所列之莎露專櫃「究為設置於『華歌爾』專櫃內一品牌，抑或為獨立設置者，非無疑義」，或認原告與百貨公司之專櫃合約僅較系爭商標申請註冊日早約二年，即不予採證，然以原告商品型錄冊呈現如此精緻之畫面，無論模特兒之選擇、造型設計、攝影手法均屬上乘，看過之人莫不發出讚嘆聲，如果沒有廣大之消費市場為後盾，何有能力持續每年斥資拍攝如此精美之商品型錄？被告、訴願決定機關竟將之視為一般性傳單，全然否定業界製作型錄圖冊之促銷目的，實與廠商經營模式完全脫節。況原告型錄中（甚至廣告中）既已明示「莎露專櫃」，即係向消費者表示為專賣「莎露」品牌之商品，當然與「華歌爾」專櫃有別，縱使部分型錄中可見將「莎露SALUTE」與「華歌爾」商標並列之情形，然此種與主商標並列宣傳之情形，本為市場中常見宣傳模式之一，諸如汽車業之「福特」與「全壘打、天王星、嘉年華、載卡多」、食品飲料業之「統一」與「來一客、純喫茶、寶健、咖啡廣場」等均是，即或原告另一「莎薇SAVVY」內衣品牌縱與「華歌爾」並列宣傳，前亦經被告認定為已具相當商譽、為一般消費者所熟知之實例，足見被告、訴願決定機關於本件以臆測之態度認「莎露SALUTE」商標僅依附於「華歌爾」品牌之下，並無本身之知名度及商譽可言，實無法令人信服。
⑵、再依原告所檢送之百貨公司專櫃合約共有三十餘份，日期固集中於八十六年至八
十八年間，然於系爭商標申請註冊前二年既有於全省各大百貨公司設置專櫃銷售之事實，已足堪認定其已建立相當之品牌知名度，況參酌每年型錄冊上之記載可知，早於七十七年，「莎露SALUTE」商品即已在全省諸多百貨公司及各地專門店銷售，該等型錄即為提供消費者購買之參考，並無任意記載銷售地點之可能，是由原告每年所出版之精美型錄及系爭商標申請註冊前二年之百貨公司合約相互參酌，實足以認定據以異議「莎露SALUTE」商標已然廣泛且持續銷售十餘年，維持品牌知名度於不墜，自屬內衣商品之著名商標。本院若於審酌前揭理由後，仍對「莎露SALUTE」內衣於百貨公司設置專櫃銷售多年之事實有所懷疑，原告可延請各大百貨公司之專櫃代表以證人身分出庭說明原告商品之銷售情況，以證明原告所言非虛。
⑶、再觀原告所檢送之百貨公司專櫃設置合約，不惟日期均在系爭商標申請註冊之前
，且合約上明白標示為「莎露」專櫃，顯示原告確早於系爭商標申請前即已於全省多家百貨公司設置「莎露SALUTE」品牌內衣專櫃之事實，足以推翻被告、參加人所質疑「莎露SALUTE」係依附於「華歌爾」專櫃下之謬誤論點，原告確「長期」在各大百貨公司設置「莎露」專櫃以行銷內衣商品，惟一般百貨公司設櫃最多以一、二年為期，即須換約，故日期較早之百貨公司設櫃合約，原告已予銷毀，乃今即另行提供「明曜百貨股份有限公司」出具之證明書，俾用以佐證原告有「長期」設置「莎露」專櫃之事實，則據以異議之「莎露SALUTE」品牌確為使用、銷售多年之著名內衣品牌無疑。
３、原告歷年來均持續於閱讀率甚高之流行刊物上廣告宣傳「莎露SALUTE」商標之女性內衣、睡衣商品，運用標榜成熟婉約之唯美圖片，已使一般消費者留下深刻之印象：
⑴、原告為促銷「莎露SALUTE」商標之內衣、睡衣商品，歷年來持續於閱讀率高、發
行量大且廣告價格較昂貴之流行雜誌上刊登全頁廣告強力促銷宣傳，廣告效果自為顯著，茲檢附部分實際廣告內容為證：八十年：六月、八月及十月號之「黛（DIANA）」雜誌；十一月號之「仕女（LADIES）」雜誌。八十一年：十一月號之「韻（YUN）」雜誌、「仕女（LADIES）」雜誌；八十二年：十月號之「韻（YUN）」雜誌。八十三年：十月及十一月號之「 哈潑 時尚（HARPER'SBAZAAR）」雜誌；十月號之「韻流行通信」雜誌。八十四年：三月號之「美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌；十月號之「仕女雜誌中文國際版（LADIES）」、「韻．流行通信」雜誌；十一月號之「儂儂」雜誌、「空中英語教室」雜誌；十二月號之「她（ELLE）」國際中文版雜誌、「韻．流行通信」雜誌。八十五年：二／三月號之「黛（DIANA）」雜誌；三月號之「家庭（FAMILIES）」雜誌、「女性」雜誌中文國際版；四月號之「空中英語教室」雜誌；九月號之「花嫁」雜誌。八十六年：三月及四月號之「黛（DIANA）」雜誌；四月號之「美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌；九月號之「美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌。八十七年：三月號之「美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌、「儂儂」雜誌、「 柯夢 波丹 （COSMOPOLITAN）」雜誌、「哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）」雜誌；九月號之「哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）」雜誌、「美麗佳人（MARIECLAIRE)」雜誌、「柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌；十月號之「柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、「 薇薇 」雜誌。八十八年：四月號之「薇薇新娘」雜誌；九月號之「哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）」雜誌、「她（ELLE）」雜誌國際中文版、「儂儂」雜誌、「柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、「美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌、「薇薇」雜誌；十月號之「美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌。
⑵、實則原告「莎露SALUTE」商標廣告不僅止於此，由與廣告公司簽約之委刊合約以
及原告公司內部製作存檔之雜誌託刊計劃表，益足證明於系爭商標申請註冊前三年（八十五至八十八年），原告每年均有至少十餘次於發行量甚大之知名流行雜誌上刊登「莎露SALUTE」商品廣告之事實，每頁廣告須花費數萬至數拾萬元不等，即或於最近三年，仍持續不斷刊登雜誌、報紙廣告以促銷「莎露SALUTE」內衣商品。職是，據以異議之「莎露SALUTE」商標經由持續且廣泛於各流行雜誌刊登廣告之事實，已於女性內衣商品中建立響亮而獨特之商譽，確為一般消費者所知悉之著名商標。惟訴願決定機關絲毫未就原告於「訴願階段」所檢送之委刊合約及託刊計劃表所呈現之廣告內容加以斟酌，逕自以「異議階段」所送之廣告預算編列表為原告自行製作之內部文件，即忽視原告確有於每年春、秋換季季節大量廣告宣傳「莎露SALUTE」內衣商品之事實，已難謂之允洽，尤以被告、訴願決定機關均認原告實際之廣告內容，中文「莎露」不若外文印象深刻，且予人印象顯係「華歌爾」公司之系列內衣產品，即否定該等廣告之效力，如此強詞奪理、任意歪曲之審查，更無法令人苟同，蓋原告所刊登之「莎露SALUTE」內衣廣告，均明確標示「莎露SALUTE」品牌於引人注意之位置，自足以使人產生「華歌爾」公司之「莎露SALUTE」品牌內衣之印象，況所謂中文予人之印象不若外文部分深刻，此等以廣告中商標字體之「大小」為判斷知名度建立之方式，實忽略國人本以「中文」為辨識商品來源之主要依據之事實，亦不足採信，又原告雜誌廣告中之中文「莎露」及外文「SALUTE」大多緊密呈上下排列，消費者並無忽略中文之虞，且「莎露」、「SALUTE」互為音譯，足使人產生同一品牌之印象，商譽應屬共享，由此足見被告、訴願決定機關不採原告廣告內容之理由實極為牽強，難以服人。
４、據以異議「莎露SALUTE」商標之內衣商品，歷年來之年銷售額均高達二、三億元之譜，堪認為內衣商品之著名商標：
為證明「莎露SALUTE」內衣商品之暢銷情況，謹檢附乙份由負責「莎露SALUTE」品牌行銷業務之行銷企劃二部經理簽名認證之「莎露八十三至九十年度銷售件數及金額實績表」供本院參酌，由該份實績表中可見八十三年至九十年間，「莎露SALUTE」內衣之平均年銷售件數為「三十多萬件」，平均年銷售金額為接近「三億元」之譜，尤於系爭商標申請註冊前幾年（八十五至八十八年），年銷售件數均超過三十五萬件，八十七年更超過四十五萬件，則以如此持續、龐大且穩定之銷售情況，能不謂「莎露SALUTE」商標業已為國內內衣商品之著名品牌？然訴願決定機關竟以該份資料為原告自行製作之內部文件，「且縱屬確實，亦尚乏商標實際使用態樣之資料以資佐證」，而不予採納，惟原告乃國內知名之內衣生產公司，每年針對不同品牌之商品銷售情況均製作年度銷售實績統計，以做為次年業務行銷宣傳之參考，各該數據悉出自具體之行銷資料而具有公信力，自不可能為了某特定目的致歪曲事實，訴願決定機關卻不採前揭數據所呈現「莎露SALUTE」品牌商品暢銷之事實，亦無視原告之型錄冊、廣告中已可見商標之實際使用態樣，更忽略「莎露SALUTE」內衣經年於全省各大百貨公司專櫃銷售之事實，然若非擁有良好之銷售業績，如何能投下如此大量之成本以製作型錄圖冊、刊登廣告、繳交專櫃權利金？足見被告及訴願決定機關一再以嚴苛之審查，過於挑剔原告證據之效力，進而認定原告商標尚未達相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，自無法令人信服。
５、系爭商標確足以醜化及毀損原告之商譽：系爭「莎露SALUTE」商標創用於女性內衣商品已有十八年歷史，其所代表之浪漫古典形象，已深植女性消費者心中，況原告自西元一九八七年以來，每年巨資禮聘國外超級內衣模特兒拍攝、製作「莎露SALUTE」內衣、睡衣商品型錄冊，透過陳列於全省各大百貨公司及超過一千個經銷據點之專櫃，供消費者參考選購，以及將之做為廣告版面實際刊登於雜誌、報紙上加以宣傳，實已將「莎露SALUTE」內衣塑造為美的代名詞，消費者莫不讚嘆其所呈現之浪漫、典雅氣質；惟今參加人竟以相同中文申請註冊於包括啖盂、尿壺、垃圾桶之商品，實嚴重醜化原告商標所建立之美麗形象，並將導致消費者對原告產品發生不當聯想而卻步，進而影響原告之商譽及營業，焉能坐視不管？尤其參加人雖於參加訴願時聲稱其為國內知名之清潔用品製造商，銷售與清潔有關之產品以美化環境，何來毀損據以異議商標所建立美的形象之說？然其既將據以異議商標使用於啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，實際上即有造成原告商譽、形象之減損，自不得不對系爭商標提出異議。
６、原告據以異議之「莎露SALUTE」商標使用於內衣商品確已臻著名，此有起訴狀中已附呈之眾多具有公信力之雜誌廣告資料、百貨公司專櫃設置合約以及銷售件數及金額實績表等證物可資參酌，惟被告、參加人於準備程序時斤斤計較於該等證物之效力，實屬無理，蓋原告檢附之雜誌廣告共計四、五十份，依被告向來之審查要求，已足以被認定為「著名」，被告於準備程序時雖表示其於原審定時已要求原告補充證明商標知名度，原告卻在行政救濟時才提出，乃其依原異議資料加以審酌，並無違誤云云，然則本件在「異議階段」時，被告並未要求原告就「莎露SALUTE」商標之知名度補強證據，直至原處分作成，原告始知被告竟認原告所附證據不足以證明「莎露SALUTE」商標之著名性，乃再蒐集資料尋求行政救濟，如今被告卻以推卸之態度，堅持原處分無所違誤，實無法誠服於人，況依最高行政法院九十一年度判字第二一一一號判決所揭示：「再查原告於再訴願及本件訴訟中提出西元一九九○年至西元一九九二年橋彬公司進口原告之PILLING牌醫療器材至我國之電腦資料，上開資料經原告之控管經理．．．於公證人前宣誓切結屬實，並有西元一九九三年．．．橋彬公司進口原告之PILLING牌醫療器材發票可稽。上開資料如果真實，即原告之PILLING牌醫療器材除於七十二、三年間即已進口我國銷售外，七十九年至八十二年間，原告亦持續進口該器材，是否已為我國消費者所知悉，而有與系爭商標誤信之虞，非無研究餘地。原處分及訴願決定因原告未提出上開資料，未予斟酌，再訴願就此未敘明不採之理由，惟原告嗣既提出補充證據，即有再行斟酌之必要。．．．應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告詳為審查後，另為妥適處分」。益明本件原處分實有撤銷重審之必要。
７、被告及參加人質疑原告部分廣告內容係將「莎露SALUTE」與「華歌爾WACOAL」品牌並列宣傳，然此種宣傳模式實為市場中所常見，尤其是品牌較多、營運規模較大之廠商，原告並舉「福特」「天王星」、「統一」「來一客」、「NISSON」、「SERFIRO」等為例，其透過並陳宣傳模式，均為消費者所熟悉，自難謂「天王星」、「來一客」、「SERFIRO」不具知名度，則本件被告、參加人以原告部分廣告內容係將「莎露SALUTE」與「華歌爾WACOAL」品牌並列，即主張「莎露SALUTE」並不具知名度，實係避重就輕、混淆視聽之說詞，亦不足採信。遑論原告第二內衣品牌「莎薇SAVVY」商標，亦透過相同之宣傳模式，在部分廣告中與「華歌爾WACOAL」品牌並列宣傳，仍獲被告於爭議案中認定已具相當商譽、為一般消費者所熟知，進而將他人欲註冊於香水、髮油之「莎薇SAWAY」商標予以撤銷，則本件被告就相同模式之廣告卻不予採納，如此前後不一之審查尺度，又如何使人信服？
８、末查系爭商標與原告商標中文均為相同之「莎露」二字，而此一中文並非國人習見慣用，自具有高度識別性，況查閱商標公報，於系爭商標申請註冊之前，除原告及參加人外，僅有乙家業者註冊「莎露」商標於「呼叫器、電話機」等通訊商品，益見「莎露」並非普遍常見之商標文字，則於原告商標使用於內衣商品具有相當知名度之後，參加人復以相同中文指定於對原告商譽及營運具有強烈負面影響、足以醜化原告產品形象之啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，實無法令人接受，於交易時更足致相關消費者之混淆誤認或不良聯想，則系爭商標實不應准予註冊。
９、總括而論，由原告檢送之證據內容實足以證明據以異議之「莎露SALUTE」商標已於女性內衣、睡衣市場廣泛宣傳、銷售多年，應已為相關事業及消費者所知悉，堪認為一著名商標無疑，則被告、訴願決定機關竟無視原告商品型錄冊及廣告中所示「莎露SALUTE」專櫃銷售地點早已遍及全省各大百貨公司及專門店之事實，並以主觀偏頗之態度認為原告促銷宣傳「莎露SALUTE」商品之廣告效力僅及於「華歌爾」品牌，復毫無根據地質疑經原告公司主管簽名認證之銷售實績表之真實性，更絲毫未斟酌原告與廣告公司之委刊合約及雜誌託刊計劃表，即妄斷原告之「莎露SALUTE」商標於系爭商標申請註冊時尚未達著名程度，何足以令人心服？遑論原告於本訴訟中已再補充多份具體之雜誌廣告內容，則由全部之廣告多達四、五十份，並有多家百貨公司設櫃合約及證明書，更足堪確定據以異議之「莎露SALUTE」商標確已建立獨特而響亮之聲譽，為女性內衣商品之著名商標無疑。被告於原審定時並未要求原告補強知名度證據，復於行政訴訟答辯書中絲毫未論及原告於行政救濟程序中所補充之證據，試圖掩飾其處分之草率，自有撤銷原處分責其重新審理之必要。尤其被告、參加人就原告證據內容之質疑，均屬模糊焦點、混淆視聽之說詞，原告已反駁如前，再考量「莎露」係一具有高度識別性之文字，參加人於原告商標已經著名於內衣商品後，再以相同之中文做為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於足以毀損原告商譽及美的形象之啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，勢將損及原告多年苦心經營之著名品牌形象，並造成消費者之混淆誤認及不當聯想，已然構成商標法第三十七條第七款之適用，依法實不得准其註冊。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件原告以其早於七十三年即以「莎露」字樣申請註冊於衣服及不屬別類之衣著商品，列為註冊第二九○○六三號「莎露SALUTE」商標，自創用以來，即實際使用於商品吊牌、店面廣告及每年春夏、秋冬二大季出版之商品型錄上，並透過全省各大百貨公司專櫃及特約專門店之經銷網，包括海外市場行銷，且不間斷在各大閱讀率甚高之流行刊物上大篇幅刊登廣告之強力宣傳促銷下，「莎露SALUTE」商標已成為眾所皆知之著名商標等節為由，主張參加人以與據以異議商標相同之中文「莎露」二字作為系爭商標圖樣，申請註冊於與據以異議商標商品置於同一銷售場所之眉刷、頰刷、眼影刷、睫毛刷、眉毛夾等化妝工具商品，自易使人誤認其為原告業務之繁衍，因而致生交易混淆之情事，已然違反首揭條款之規定。查本件原告雖指稱據以異議商標於七十三年創用以來，其商品不但行銷海內外市場，且不間斷地在各大流行刊物上刊登廣告強力宣傳促銷，惟本件據原告於異議階段檢送之附件五資料中之黛、仕女、韻等雜誌廣告，其數量僅有少數四、五份，且廣告日期侷限於西元一九九一年及九三年兩年；另西元一九九六、九七年莎露廣告預算編列表、華歌爾西元一九九八年各商品雜誌廣告一覽表影本，為原告自行製作之列表資料，且乏其他實際廣告使用資料資為佐證。再者，原告檢送附件五其他資料， 華歌爾莎露 西元一九九九年／九月、十月雜誌刊登委託單、華歌爾莎露西元二○○○年度平面媒體排期、八十九年間民生報、中國時報、自由時報、西元二○○○年四月號哈潑時尚雜誌、五月號時尚雜誌國際中文版等證據資料影本，其日期或與本件系爭審定第九○八一九九號商標八十八年九月二日申請註冊日相當接近，或為在後之使用證明。又附件四資料雖為多份歷年發行之商品型錄，然關於該商品型錄之印製數量或流通管道等使用情形則無相關佐證，且其型錄中所列之莎露專櫃，究為設置於原告「華歌爾」專櫃內一品牌，抑或為獨立設置者，非無疑義；況觀諸前開資料中原告實際使用之「莎露SALUTE」商標，係將中文「莎露」置於比例極大之圖形化設計外文字「SALUTE」底下，其中文予人之印象亦不若外文部分深刻；揆諸前開說明，尚難認於本件系爭商標申請註冊之前，原告之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。從而本件參加人雖以相同之中文「莎露」作為系爭商標圖樣申請註冊，惟要難認有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。
３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定。而「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明文規定。惟該款規定之適用，必須具備二前提要件，一為相同或近似他人著名之商標或標章，二為有致公眾混淆誤認之虞。
２、原告於其訴願理由中表示「據以異議之『莎露SALUTE』商標，自七十三年創用迄今已有十八年歷史，自創用以來，每年春夏、秋冬二大季定期出版商品型錄，陳列於全省各大百貨公司及超過一千個行銷據點之『莎露SALUTE』專櫃，供消費者參考選購，並不間斷在各大閱讀率甚高且發行量龐大之流行刊物上刊登大篇幅廣告，強力促銷宣傳，實為女性內衣、睡衣商品之著名品牌，廣為一般消費者所週知．．．」云云，惟查「莎露」為一極為常見之商標圖樣，國內外廠商以之作為商標圖樣或服務標章圖樣申准註冊者，所在多有，則既有多數廠商在多類商品上使用，自無致一般商品購買者對其表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。再者，觀諸原告所提出之說明資料，其實際使用之商標乃係一圖形化之花體圖形「」，甚且其宣傳廣告之重點係在表彰其「華歌爾標記」，以我國消費者而言，事實上不可能將花體字圖樣及華歌爾標記與「莎露」產生任何聯想。易言之，原告以該圖形化花體圖樣而生具知名度之標章僅係「華歌爾標記」之內衣產品而已，並非「莎露」商標，此亦有訴願決定理由謂「配合雜誌廣告影本觀之，其廣告之商標使用態樣大多為一圖形化設計外文字『SALUTE』下置中文『莎露』，並註明『總代理：台灣華歌爾股份有限公司』，予人寓目印象顯係『華歌爾』公司之系列內衣產品。」可稽。
３、復按商標法第三十七條第七款所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件被異議商標「莎露」申請人（即參加人）自八十七年間起，即將該商標圖樣分別使用於家庭及人體用清潔劑、營養補充品、雞精、食用花粉、汽水、飲料等各種商品上行銷，同時分別獲得被告核准註冊或審定「沙露」、「莎露」及「Salute-B」等系列商標，該等商品經數年之行銷（九十年度投入近三千萬元之廣告費用，目前已有二千個以上之陳列販售點，包括屈臣氏、康是美及各大藥局等），已建立相當之知名度。而據以異議商標實際使用於內衣產品上者係一無法辨認字形之特殊花體圖形，業如前述，與參加人之簡單清晰「莎露」商標使用於眉刷、頰刷、眼影刷、抹布、拖把．．．等清潔用品上，二者繁簡迥然有別，區別明顯，尤其二者之商品性質差異極大，製造過程、銷售之場所及消費對象皆不相同，加以女性內衣之價格通常較清潔用品為高，根本無致消費大眾混淆誤認之可能。何況，參加人係國內夙著盛譽之知名清潔用品製造商，而各類產品普受廣大消費者所信任，對參加人公司產品品牌有極高之忠誠度，對於本件二完全不相同之商標圖樣，而且分別使用於差別極大之商品上，任何人皆不可能產生混淆誤認，至為灼然。
４、原告另訴稱「參加人以中文『莎露』申請註冊於包括啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，已然醜化原告據以異議商標所代表之美麗形象，將導致消費者對原告之產品產生不當聯想而卻步，嚴重影響原告之商譽．．．」云云，其所述顯言過其實，亦非商標法所定不得申請註冊事由。蓋如前述，參加人乃國內知名之清潔用品製造商，銷售與清潔有關之產品係用於美化環境，與原告之產品同樣係為美化人生，何來「醜化」之說，此等主觀臆測之詞，實不值識者一駁。是以，本件第「莎露」商標之審定，並無違反商標法第三十七條第七款規定，訴願決定並無違法不當，原告提起本訴顯無理由。為此，請判決駁回原告之訴。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、本件被告略以，觀諸原告所檢附之證據資料，及原告實際使用之據以異議註冊第二九○○六三號「莎露SALUTE」商標，係將中文「莎露」置於比例極大之圖形化設計外文字「SALUTE」底下，其中文予人之印象不若外文部分深刻，故尚難認於系爭審定第九○八一九九號「莎露」商標申請註冊前，原告之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。從而，參加人雖以相同之中文「莎露」作為系爭商標圖樣申請註冊，惟要難認相同或近似於他人著名之商標，而有致公眾混淆誤認之虞，自無首揭商標法第三十七條第七款規定之適用，乃為異議不成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，據以異議之「莎露SALUTE」商標除在我國註冊多年、於東南亞數個國家亦已註冊外，原告每年均印製商品型錄供消費者參考選購，並於各大百貨公司設置專櫃，且於流行刊物上刊登廣告加以宣傳，而原告雜誌廣告中之中文「莎露」及外文「SALUTE」大多緊密呈上下排列，消費者並無忽略中文之虞，且「莎露」、「SALUTE」互為音譯，極易使人產生同一品牌之印象。故據以異議商標實已建立廣泛之商譽，足為消費者所知悉。況由年銷售件數及銷售金額之統計數據，益足徵「莎露SALUTE」內衣已堪認為一著名商標。又原告於型錄及廣告中既已明示「莎露專櫃」，即表示係專賣「莎露」品牌之商品，自與「華歌爾」專櫃有別。被告僅以臆測據以異議商標係依附於「華歌爾」品牌之下，並無本身之知名度及商譽可言，即逕認其於系爭商標申請註冊時尚難認已達著名程度，其處分已難謂妥適，遑論其復未考量系爭商標申請註冊於啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，足以毀損據以異議商標所建立之美的形象，更加令人無法心服云云。惟查：
１、系爭「莎露」商標及據以異議註冊第二九○○六三號「莎露SALUTE」商標，其圖樣固均有中文「莎露」，惟觀諸原告於異議、訴願及本件行政訴訟階段檢送之證據資料中之黛、仕女、韻等雜誌廣告，其數量僅有少數四、五份，且廣告日期侷限於西元一九九一年及九三年兩年；另西元一九九六、西元一九九七年莎露廣告預算編列表、西元一九九八年華歌爾各商品雜誌廣告一覽表及莎露八十三至九十年度銷售件數及金額實績表，均為原告自行製作之內部資料，尚乏其實際廣告及使用態樣資料佐證，惟配合雜誌廣告觀之，其廣告之商標使用態樣大多為一圖形化設計外文字「SALUTE」下置中文「莎露」，並註明「總代理：台灣華歌爾股份有限公司」，其中文「莎露」予人之印象亦不若外文部分深刻，且予人寓目印象顯係「華歌爾」公司之系列內衣產品。再者，原告檢送其他證據資料，華歌爾莎露西元一九九九年／九月、十月雜誌刊登委託單、華歌爾莎露西元二○○○年度平面媒體排期、八十九年間民生報、中國時報、自由時報、西元二○○○年四月號哈潑時尚雜誌、五月號時尚雜誌國際中文版等證據資料，其日期或與本件系爭審定第九○八一九九號商標八十八年九月二日申請註冊日相當接近，或為在後之使用證明。又西元一九八七年至西元二○○一年之商品型錄，其印製數量或流通管道等使用情形則無相關佐證，且其型錄中所列之莎露專櫃，究為設置於原告「華歌爾」專櫃內一品牌，抑或為獨立設置者，非無疑義；況觀諸前開資料中原告實際使用之「莎露SALUTE」商標，多為單純一圖形化設計外文字「SALUTE」，或將中文「莎露」置於比例極大之圖形化設計外文字「SALUTE」底下，再佐以中文「華歌爾」或外文「Wacoal」及一雙Ｖ重疊設計圖形，其中文「莎露」予人之印象不若外文部分深刻。原告與全省各百貨公司簽訂之專櫃廠商合約書，其合約日期最早者僅較系爭商標申請註冊日早約二年。至於報紙廣告四份，則均晚於系爭商標申請日。
２、從而，觀諸原告於異議、訴願及本件行政訴訟階段檢送之證據資料，尚難認於系爭商標申請註冊之前，原告之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。是以，系爭商標之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「異議不成立」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為第九○八一九九號「莎露」商標之審定應予撤銷之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年七月二日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月二日
書記官劉道文