裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第2180號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：返還價金
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第二一八○號
原告甲○訴訟代理人 廖本揚 律師被告寶久建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林正雄 律師複代理人 黃永隆 律師
乙○○住台中右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆萬玖仟元，及自民國九十一年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣肆萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應賠償原告新台幣（下同）二百九十七萬二千九百五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願以現金或等值之銀行可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十八年六月十六日向被告購買預售屋，土地坐落台中市○○區○○段七十、七一地號土地上房屋、門牌號碼台中市○○路○號九樓之一之房地乙戶，總價一千一百萬元，原告除如期支付分期價款外，在房屋尚未全部完工點交前，為便利被告取得銀行貸款，乃將印章交由被告用印，使被告順利取得銀行貸款之款項，惟被告取得銀行貸款後，即拒絕再完成後續之工程，致使上開房屋至今尚無法達到居住之基本條件，其未完成施工之部分，茲分述如下：
⑴屋內供電設備未安裝完成，以致該戶電源不通，無法供電。
⑵浴廁未安裝水龍頭、馬桶及淋浴設備亦未安裝完成，亦未提供成品予原告。
⑶入口玄關大理石改木化石之部分亦未施作。
⑷廚房及浴廁之地板均未完成應點交施作程度。
⑸戶內所有水管均未裝設水龍頭，是否可用均未可知。
⑹壁面粗糙無法粉漆。
二、原告陸續以電話或親自到被告公司，或以存證信函通知被告繼續施工，惟均為被告所拒，被告之行為已構成違約，原告並以本訴狀之送達請求將至今尚無法遷入之損失上開房地買賣契約之意思表示，被告自應負擔如合約所定交屋狀態至今未能完成導致無法入內裝潢居住所受損害賠償之責任。
三、上開房地因被告拒絕施作前開所述之工程，以致迄今仍無法達到居住之基本需求，以致原告至今仍無法遷入居住，惟原告仍須支付社區之管理費、公共水電費，此為原告因被告違約所受之損害，原告自得請求返還，又查原告因向被告購買上開房地而向銀行貸款八百二十五萬元，且須按期向銀行償還本息，至今原告已付一百二十三萬零七百七十一元之利息，此部分亦為原告所受之損害，原告自得請求之，又依民法第二百二十七條之規定原告得自行僱工代之，並得請求完成所需費用。
四、被告抗辯原告所請求未施工部分，均於九十年十月至十一月間全部辦理「減帳」，且原告怠於通知，應視為承認所受領之物，被告無違約可言，原告之請求為無理由云云。惟查，被告所辯，洵為卸責之詞，茲述之如下：
（一）被告未依債之本旨提出給付，有不完全給付情事：
１、查雙方於八十八年六月二十八日訂立「房地買賣預定合約書」，由原告買受被告興建之「天璽」大樓，門牌號碼台中市○○路○號九樓之一房屋乙棟，同年十月至十一月，雙方就機電部分及土建部分先後辦理三次變更，其中有「追加」項目，亦有「追減」項目，此有被告公司客戶變更估價單為憑。而該等變更之合意，乃為契約內容一部之變更，具有拘束力，雙方均有遵守之義務。原告就「追加」之部分所需支付之款項已全數支付完畢，而「追減」部分被告不予施作固為有理，然就「追加」部分被告全然未予施作，包括：
⑴第一次機電及土建部分變更：吸塵器出口移位、電源插座增加、電源插座移
位、檯面盆移位、IC移位、流理檯給排水移位、廚房插座移位、專插移位、內強粉光批土刷漆（連工帶料）、（D15）木門（80×210）（連工帶料）、（D12）木門（90×220）（連工帶料）、（D18）鋁門（90×210）（連工帶料）、檯面加長。添⑵第二次機電及土建部分變更：廚房牆面磁磚工資（材料辦理追減，保留工資
，可見被告仍有貼磚義務）、浴廁地坪木化石、石材防護、廚房牆面貼磚工資（由原告提供磚材，被告負有貼磚義務）。添⑶第三次機電及土建部分變更：①玄關拼花雖辦理減帳，但係指材料部分，然
工資部份未辦理減帳，原告提供材料，被告負有貼磚義務、②人造石蓋版、人造石材面、鏡子雖辦理追減，惟馬桶並未辦理追減。
以上細目，詳見原告九十一年九月九日提出之附表一。復依，將附表一及雙方訂立之房地買賣預定合約書附件（五）建材設備表所示之項目，扣除雙方辦理減帳項目，即為被告應給付原告之項目。而依建材設備表【室內裝修及各戶建材說明】（一）地坪：2.浴廁及廚房鋪（20×20cm）止滑地磚、3.主臥浴廁及廚房地坪鋪石材。【浴廁設備】（一）依圖面配置採用進口Ｖ＆Ｂ，ＬＡＵＦＥＮ，ＤＵＲＡＶＩＴ等歐洲進口廠牌馬桶、面盆及進口鋼板浴缸，搭配歐美進口蓮蓬頭，龍頭，並附裝豪華全套衛浴配件，主臥室浴室另設按摩浴缸，定溫蓮蓬頭，壁掛型吹風機，高級淋浴間附淋浴滑桿，靜音排風機，氣派無比。而勘驗結果：①大門入口處應舖設部分地粗糙尚未抹平、②客廳廁所馬桶未見裝設、③主臥室浴廁未裝置馬桶、④集塵口尚未裝置蓋子，益見被告有債務不履行之情形，其應有完成前述各部分及交付馬桶之義務。
２、按債務人應依債之本旨提出給付，若未依債之本旨提出給付者，是為債務不履行。查訂立系爭契約後，雙方就機電部分及土建部分先後辦理三次變更，而該等變更之合意，乃為契約內容一部之變更，具有拘束力，雙方均有遵守之義務，被告依約應將原告追加部分之工程全部施作完工，再將房屋交付原告，始謂依債之本旨提出給付。然被告於收受報酬後，竟違反上開約定，欺瞞原告，在未為任何施作之情況下，以拒絕交付系爭房地之所有權狀為手段，迫使原告簽立房屋驗收證明書，在原告在不知情之情況下，交付系爭房地，其顯為不完全給付，按民法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，同法第二百三十一條第一項亦規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，本件因被告不完全給付，致原告至今仍無法使用系爭房屋，受有下列損害：
⑴自八十八年十二月起至九十二年五月止，原告每月須繳付社區管理費五千零十六元，已支付社區管理費二十三萬二千零十四元。
⑵自八十八年十二月起至九十一年七月止，原告已支付電費計一萬三千五百九十六元，此有台電公司電費帳務查詢單為憑。
⑶自八十八年十二月起至九十年十一月止，原告已支付水費計一千一百六十三元，此有台灣省自來水公司繳費證明為憑。
⑷原告至今完全無法使用收益系爭房地，受有相當於租金之損害，而系爭房屋
為高級住宅，參酌當地不動產業者「億錢不動產經濟有限公司」出具之市場租金行情意見表及「力霸房屋七期市政店」天璽租金行情報告，原告認每月出租可得之租金六萬元計算，至九十二年四月份止，已受有二百四十萬元之損害。
⑸又被告未依約施工交付之工程項目，原告若自行雇工施作而支出之費用，亦
屬原告所受之損害，今以雙方變更時同意之單價為準，計十萬八千七十七元。
⑹又被告應給付原告進口Ｖ＆Ｂ，ＬＡＵＦＥＮ，ＤＵＲＡＶＩＴ等歐洲進口
廠牌馬桶及附屬設施，經原告雇工施作，實價為十九萬一千八百元，另廚房附屬配件為二萬六千元，小計二十一萬七千八百元。
以上合計二百九十七萬二千九百五十元，爰依上開條文請求之。
（二）系爭房地根本未經過任何驗收程序：被告雖提出「房屋驗收證明書」表示系爭房地經過驗收云云，惟查，系爭房屋尚未完工前，為配合被告順利取得銀行貸款之要求，原告始將印章交由被告使用，被告於八十八年十一月二十六日完成過戶手續，而系爭房地之所有權狀均為被告所執有。被告於過戶完成後，遂通知原告前來辦理相關手續，原告依約前往，被告竟提出系爭「房屋驗收證明書」，請求原告簽名其上，否則上開權狀無法交付予原告。原告無奈，僅得依被告所請，於八十八年十二月十一日先行簽名，被告於原告簽名後，方始交付上開權狀及系爭房地「鑰匙」二副四支，此參被告提出之「房屋驗收證明書」自明。原告簽立「房屋驗收證明書」後，方取得系爭房地之鑰匙，在此之前，原告根本無法進入系爭房地，無驗收完成之可言。
參、證據：提出房屋土地預定買賣合約書一份、原告存證信函三件、被告存證信函一件、工程合約一份、原告存證信函一份、被告公司客戶變更估價單一份、管理委員會收費單一份、台電公司電費帳務查詢單一份、台灣省自來水公司繳費證明一份、億錢不動產經濟有限公司出具之市場租金行情意見表一份、被告未依約施工交付之工程項目一件、照片廿五張、力霸房屋七期市政店就系爭標的物天璽租金行情報告一份、社區費用收繳三聯單二紙、估價單一紙、發票一紙、協議書一件、購屋繳款明細一份、未完工紀錄一紙、房屋租賃契約書一份為證。並聲請本院勘驗系爭房屋現場；聲請訊問證人 武劉香秀 。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、查原告於民國九十一年六月二十八日起訴狀內容，與事實不符。緣原告於民國八十八年六月十六日向被告購買「天璽」，其土地座落於台中市○○區○○段七十、七十一地號上之房屋一棟，門牌號碼台中市○○路○號九樓之一，即編號F棟，雙方並簽訂有房地預定買賣合約書，合先敘明。查原告於上開訴狀中略以：「．．．一、．．．致使上開房屋至今尚無法達到居住之基本條件，其未完成施工之部分，茲分述如下：（一）原告所指屋內供電設備、（二）浴廁未安裝水龍頭、淋浴設備等、（三）入口玄關大理石改木化石部分、（四）廚房及浴廁之地板、（五）戶內所有水管未裝設水龍頭、（六）壁面粗糙無法粉刷等，皆未施作完成云云」，惟查，原告所述均非屬實，分析如下：
（一）屋內供電設備未安裝完成：總開關未開或管理費未繳而遭斷電等情形。
（二）浴廁未安裝水龍頭及淋浴設備等：浴缸加龍頭、人造石檯面、檯面盆加龍頭及鏡子等設備均已辦理減帳。
（三）入口玄關大理石改木化石部份未施作：玄關拼花之部分亦業已辦理減帳。
（四）廚房及浴廁之地板未完成點交施作程度：公浴廁地坪貼磚、主浴地坪貼石材、公浴地坪及廚房地坪等部分業已辦理減帳。
（五）戶內所有水管之水龍頭均未安裝：廚具全退、檯面盆加龍頭及浴缸加龍頭之設備已辦理減帳。
（六）壁面粗糙無法粉刷：浴廁牆面貼磚、牆面刷漆、廚房牆面磁磚材料、浴廁牆面木化石等部分業已辦理減帳上開減帳項。由上開減帳項目可歸納為下列三次變更內容中：
１、第一次變更88.10.08減帳項目檯面盆移位及廚具全退等。
２、第二次變更88.10.30減帳項目浴缸加龍頭、人造石檯面、檯面盆加龍頭、浴廁牆面貼磚、公浴廁地坪貼磚、牆面刷漆及廚房牆面磁磚材料等。
３、第三次變更88.11.16減帳項目鏡子、玄關拼花、主浴地坪貼石材、公浴地坪、廚房地坪及浴廁面木化石等。
由上可知，乃因原告已於八十八年十月至十一月間，期間因土建部分及機電部分工程變更而全部辦理減帳，原告亦均有簽認之證明，故被告實無違約之情事，惟原告於起訴狀中及九十一年四月十一日及九十一年七月二日之存證信函中均一再地主張因被告未完成施作之部分，致造成原告至今無法入內裝潢居住所受之損害，洵實無由。
二、然而，原告之主張反覆無常，茲說明如下：
（一）原告起訴狀稱：「惟被告取得銀行貸款後，即拒絕再完成後續之工程，致使上開房屋至今尚無法達到居住之基本條件，其未完成施工之部分，茲分述如下：
（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）等。」；且原告於九十一年四月十一日（被證五）及七月二日（被證六）分別寄發之存證信函，亦均係指述上開（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）點，被告未與施作。
（二）惟原告所指述者，均經被告詳查後發現業經辦理追減之程序。於是，原告於準備（一）狀遂改稱：「而『追減』部份被告不予施作固為有理。」，顯然就前開項目追減之事實，業已自認，合先敘明。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內、、、在推事前自認者，毋庸舉證。」為民事訴訟法第二百七十七條第一項所明文，因此，就原告起訴狀中之主張足認顯無理由。
（三）詎料，原告於九十一年九月九日之準備（一）狀，遂改主張：「然就『追加』部分被告全然未予施作。」，其後所主張之事實部份，全然與起述狀所載（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）等項目不同，而係以另外從未提出之事實另為主張，其所主張之基礎事實顯並不相同；再者，原告起訴狀乃係主張「請求返還價金」，準備（一）狀突然改為主張「損害賠償」，其訴訟標的亦係全然不同；被告顯須就原告之另為主張，再另為答辯及防禦，對被告甚不公允，有礙於被告之攻擊防禦，並甚礙訴訟之進行。原告上述情形業已涉及訴之變更或追加，被告不同意之。
（四）又原告九十一年九月九日所提未施作部分，答辯如下：
１、第一次機電及土建部分變更：原告訛稱被告有（１）~（１３）未施作，惟查：
Ａ、⑴（１）~（８）均已經施作，且經鈞院勘驗結果（九十一年十一月七日勘驗筆錄參照），亦並無發現未施作之情形。
Ｂ、（９）~（１０）第二次變更時已經追減（參照第二次變更工程估價單）。
Ｃ、（１１）~（１３）並無此項追加。
２、第二次機電及土建部分變更：
Ａ、（１）廚房強面磁磚材料，係於第二次變更時追減，當然就已無工資之問題。
Ｂ、（２）浴廁地坪木化石，已於第三次變更追減。（參照第三次變更工程估價單）
Ｃ、（３）石材防護，已經施作，且經鈞院履勘結果，亦無發現無施作之情形（見勘驗筆錄）。
Ｄ、（４）廚房強面貼磚工資，已經施作，且經且經鈞院履勘結果，亦無發現無施作之情形（見勘驗筆錄）。
３、第三次機電及土建部分變更：
Ａ、（１）玄關拼花，係於第三次變更時辦理減帳，當然就已無工資之問題。
Ｂ、（２）馬桶部分。綜觀勘驗之結果，依據勘驗筆錄記載現場似無安裝馬桶，惟如前所述，被告均有施作或已辦理追減或根本無此項目，而欠缺馬桶等之部分乃係原告於訴訟時方突然才提出，但是，本件被告於八十八年十二月就已經交屋，其危險負擔自應由原告承受；且若被告真蓄意不予施作，亦不可能僅馬桶未安裝或交付；更何況，交屋之後經過二、三年之時間，均未見原告之前有所反應，而訴訟前與訴訟中卻一再變更不同之主張與攻擊方法，實與誠信有違。
（五）原告原堅稱其並非裝潢業，惟事實亦證明原告乃係開立裝潢公司為業；又原告堅稱於台中並無辦公室，惟事實亦證明原告乃於台中市設立有辦公室。更益證，原告之主張誠係反覆無常不可採信。
三、況查，原告於民國八十八年十二月十一日之房屋驗收證明書謂：「經本人現場驗收無誤，並完成交屋手續」，且經原告本人親筆簽認。是故，縱退而言之，就原告所改變主張之追加之部分，實際上被告亦於民國八十八年十二月十一日以前完成。蓋所謂「現場驗收無誤，完成交屋手續」，原告並未為任何之文句或文字等之保留，可見追加部分亦早已完成。且原告一再主張未為現場之驗收，乃係變態之事實，此部分應由原告負舉證之責任，惟至今仍未見原告有何舉證。
四、再就八十九年一月十七日之協議書觀之，更可明確得知原告所請顯無理由，茲說明如下：
（一）該協議書寫明：「甲方（即原告）向乙方購買台中市○○路○號九樓之一房屋壹棟，『並已辦妥交屋手續』」。足見，交屋手續早業已辦妥（即八十八年十二月十一日）。
（二）查該協議書更足證，原告所交付之系爭房屋並無瑕疵，蓋原被告於八十八年十二月十一日，業已完成交屋，而原被告於八十九年一月十七日尚且因為積欠房屋款之事，雙方協談未付款之事，則既於八十八年十二月十一日，業已完成交屋，而原被告於八十九年一月十七日復就原告未付款部分有所協議，事隔壹個多月，若有瑕疵，原告豈可能均未發現，原告所稱，顯悖於常理！且於協議書中隻字未提任何瑕疵問題，如真有原告主張之瑕疵，原告豈可能僅就尚欠被告房屋款之部分（五百六十七萬四千四百八十九元）與被告為協議，卻置瑕疵之問題於不理！
（三）由上三、四兩點，均未見原告對於上開書面有何保留，而為「現場驗收無誤」、「已辦妥交屋手續」之確認。至於從八十八年底交屋後，迄原告提起本訴訟（九十一年六月底）業已將近二、三年，原告如何搬離屋內之物、破壞或改裝、裝潢，交屋後之房屋狀況，亦恐非被告所得置喙。
五、又就原告主張之損害而言，查就管理費部分：
（一）管理費並非「損害」範圍所得涵括，未見原告釋明其關聯性。
（二）原告所附原證十五之衛浴設備並不在合約範圍內，此乃原告「自行裝潢」所應為之支出，本應由原告自行負擔，原告此部分之請求顯然無據。
（三）原告實際上並未將該房屋有出租之事實，故並無租金之損失，故其請求租金之損失，亦無依據可言。再者，以租金行情報告，作為請求之依據，實務上並無前例，原告所請不應准許。
六、末查，原告於起訴狀中稱被告未完成施作之部分，致原告至今無法入內裝潢居住等云云，按民法第三百五十六條規定，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，不能即知之瑕疵，至日後發見者應即通知，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，此為買受人之檢查通知義務之規定。是以，縱有本件原告所稱被告未施作完成部分，但其皆係一見即知，並非長住始能發現，於交屋當時當能立即發現，且原告已於八十八年十二月十一日，經現場驗收無誤後完成交屋，且於八十九年一月十七日再為確認，卻遲至九十一年四月方對被告寄發存證信函，同年六月始提起本件之訴訟，令人匪夷所思，又因本件由被告所交付之房屋倘有瑕疵，亦並非不能即時所能知，顯見原告係怠於通知，故當時被告所交付房屋，應視為承認原告所受領之物，再者，如真有瑕疵，為何遲至二年餘後始提出請求。
縱上所述，原告之請求均無理由。
參、證據：提出工程變更減帳對照表一份、第一、二、三次變更工程估價單六份、房屋驗收證明書及交屋清單二份、原告存證信函二件、被告存證信函一件、原告經營公司基本資料一份、原告名片（正、反面）一份、刑事判決一件、八十九年一月十七日協議書一份、估價單一紙為證。並聲請調取本院九十一年度訴字第二三三八號民事案卷。
理由
甲、程序方面：按民事訴訴法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」原告原請求被告給付一百三十五萬五千四百十二元，擴張為一百九十六萬三百四十九元，再擴張為二百二十七萬九千八百四十九，嗣又擴張為二百九十七萬二千九百五十元，乃基於同一基礎事實且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，尚與上開條文無違，原告所為訴之追加應予准許，合先敘明。又原告起訴狀內案由雖記載「請求返還價金」，惟稽其書狀內所載係依民法第二百二十七條不完全給付請求賠償，是原告前揭案由應係誤繕，其訴訟標的未曾變更，是被告指原告訴訟標的由起訴之返還價金請求權，嗣改為損害賠償請求權，其訴訟標的全然不同而有變更乙節，尚有誤會，併予說明。
乙、得心證理由：
一、原告主張：其於八十八年六月十六日向被告購買預售系爭房屋及土地，總價一千一百萬元，原告除如期支付分期價款外，在房屋尚未全部完工點交前，為便利被告取得銀行貸款，乃將印章交由被告用印，使被告順利取得銀行貸款之款項，惟被告取得銀行貸款後，即拒絕再完成後續之工程，致使上開房屋至今尚無法達到居住之基本條件，其未完成施工之部分有：⑴屋內供電設備未安裝完成，以致該戶電源不通，無法供電。⑵浴廁未安裝水龍頭、馬桶及淋浴設備亦未安裝完成，亦未提供成品予原告。⑶入口玄關大理石改木化石之部分亦未施作。⑷廚房及浴廁之地板均未完成應點交施作程度。⑸戶內所有水管均未裝設水龍頭，是否可用均未可知。⑹壁面粗糙無法粉漆。原告陸續以電話或親自到被告公司，或以存證信函通知被告繼續施工，惟均為被告所拒，被告之行為已構成違約，原告並以本訴狀之送達請求將至今尚無法遷入之損失上開房地買賣契約之意思表示，被告自應負擔如合約所定交屋狀態至今未能完成導致無法入內裝潢居住所受損害賠償之責任。上開房地因被告拒絕施作前開所述之工程，以致迄今仍無法達到居住之基本需求，以致原告至今仍無法遷入居住，惟原告仍須支付社區之管理費、公共水電費，此為原告因被告違約所受之損害，原告自得請求返還，又查原告因向被告購買上開房地而向銀行貸款八百二十五萬元，且須按期向銀行償還本息，至今原告已付一百二十三萬零七百七十一元之利息，此部分亦為原告所受之損害，原告自得請求之，又依民法第二百二十七條之規定原告得自行僱工代之，並得請求完成所需費用等情。
二、被告則以：原告已於八十八年十月至十一月間，期間因土建部分及機電部分工程變更而全部辦理減帳，原告亦均有簽認之證明，故被告實無違約之情事，惟原告於起訴狀中及九十一年四月十一日及九十一年七月二日之存證信函中均一再地主張因被告未完成施作之部分，致造成原告至今無法入內裝潢居住所受之損害，洵實無由。況查，原告已於八十八年十二月十一日簽署房屋驗收證明書，再於八十九年一月十七日簽立協議書，亦未見原告對交屋未施作工程方面有所爭議，可見交屋手續早業已辦妥，且原告所交付之系爭房屋並無瑕疵，至於從八十八年底交屋後，迄原告提起本訴訟（九十一年六月底）業已將近二、三年，原告如何搬離屋內之物、破壞或改裝、裝潢，交屋後之房屋狀況，亦恐非被告所得置喙。又就原告主張之損害而言，查⑴管理費並非「損害」範圍所得涵括，未見原告釋明其關聯性。⑵原告所附原證十五之衛浴設備並不在合約範圍內，此乃原告「自行裝潢」所應為之支出，本應由原告自行負擔，原告此部分之請求顯然無據。⑶原告實際上並未將該房屋有出租之事實，故並無租金之損失，故其請求租金之損失，亦無依據可言。再者，以租金行情報告，作為請求之依據，實務上並無前例，原告所請不應准許。末查，縱有本件原告所稱被告未施作完成部分，但其皆係一見即知，並非長住始能發現，於交屋當時當能立即發現，且原告已於八十八年十二月十一日，經現場驗收無誤後完成交屋，且於八十九年一月十七日再為確認，被告所交付之房屋倘有瑕疵，亦並非不能即時所能知，顯見原告係怠於通知，故當時被告所交付房屋，應視為承認原告所受領之物，原告之請求均無理由等語，資為抗辯。
三、查原告主張：其於八十八年六月十六日向被告購買預售系爭房屋及土地，總價一千一百萬元等情，業據其提出房屋土地預定買賣合約書一份為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。雖原告主張本件被告有前述未完成施工之部分，惟為被告所否認，並以前揭辯詞置辯。經查：
（一）原告已於八十八年十月至十一月間，期間因土建部分及機電部分工程變更而全部辦理減帳，原告亦均有簽認之證明，此有被告提出之客戶變更估價單三紙在卷可憑，是原告起訴所主張被告未予施作之項目，包括：⑴屋內供電設備未安裝完成、⑵浴廁未安裝水龍頭及淋浴設備等、⑶入口玄關大理石改木化石部份未施作、⑷廚房及浴廁之地板未完成點交施作程度、⑸戶內所有水管之水龍頭均未安裝、⑹壁面粗糙無法粉刷云云，嗣後原告因被告抗辯前揭項目已辦理追減後，改陳稱：前揭「追減」部分被告不予施作固為有理，然就「追加」部分被告全然未予施作，包括：⑴第一次機電及土建部分變更：吸塵器出口移位、電源插座增加、電源插座移位、檯面盆移位、IC移位、流理檯給排水移位、廚房插座移位、專插移位、內強粉光批土刷漆（連工帶料）、（D15）木門（80×210）（連工帶料）、（D12）木門（90×220）（連工帶料）、（D18）鋁門（90×210）（連工帶料）、檯面加長。⑵第二次機電及土建部分變更：廚房牆面磁磚工資（材料辦理追減，保留工資，可見被告仍有貼磚義務）、浴廁地坪木化石、石材防護、廚房牆面貼磚工資（由原告提供磚材，被告負有貼磚義務）。⑶第三次機電及土建部分變更：①玄關拼花雖辦理減帳，但係指材料部分，然工資部份未辦理減帳，原告提供材料，被告負有貼磚義務、②人造石蓋版、人造石材面、鏡子雖辦理追減，惟馬桶並未辦理追減等情，此為被告所否認，然經本院現場履勘結果，就原告主張被告前開未予施作之部分中，被告確未施作項目計有：①大門入口處應舖設部分地粗糙尚未抹平、②客廳廁所馬桶未見裝設、③主臥室浴廁未裝置馬桶、④集塵口尚未裝置蓋子等情，有本院勘驗筆錄在卷可按，堪認此部分勘驗被告未施作部分確有債務不履行之情形。
（二）雖被告辯稱：原告於八十八年十二月十一日之房屋驗收證明書謂：「經本人現場驗收無誤，並完成交屋手續」，又原告復於八十九年一月十七日之協議書寫明：「甲方（即原告）向乙方購買台中市○○路○號九樓之一房屋壹棟，『並已辦妥交屋手續』」足見交屋手續早業已辦妥云云，此為原告所否認，經查，原告於前揭房屋驗收證明書或協議書內表明已完成交屋之情，原告並未為任何之文句或文字等之保留，固可認被告依約交屋之事實，然原告對於被告所交付房屋內之相關設備未依債之本旨給付，此一變態事實自應由原告負舉證之責任，惟經本院勘驗結果被告確有前揭未施作項目，自足推翻被告提出房屋驗收證明書或協議書內表明已完成交屋之認定，故被告所辯即非可取。
（三）又被告抗辯：原告所稱被告未施作完成部分，但其皆係一見即知，並非長住始能發現，於交屋當時當能立即發現，原告怠於通知，故當時被告所交付房屋，應視為承認原告所受領之物云云，惟查被告所指民法第三百五十六條之檢查義務係規範物之瑕疵，亦即關於給付標的物價值或效用上減損之情形而言，然本件原告係依不完全給付之債務不履行請求被告賠償，故與被告所指尚屬有間，是被告此一抗辯亦非可採。
四、按債務人應依債之本旨提出給付，若未依債之本旨提出給付者，是為債務不履行。查兩造訂立系爭契約後，雙方就機電部分及土建部分先後辦理三次變更，而該等變更之合意，乃為契約內容一部之變更，具有拘束力，雙方均有遵守之義務，被告依約應將原告本工程或追加部分之工程全部施作完工，再將房屋交付原告，始謂依債之本旨提出給付。然被告於收受報酬後，尚有如前述勘驗未為施作之情形，其顯為不完全給付，按民法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，同法第二百三十一條第一項亦規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，查被告應於交屋前就系爭房屋內之合於債之本旨之設備施作完成，惟仍有前揭未予施作之部分，則原告主張被告應依不完全給付規定對原告負損害賠償責任，並依關於給付遲延規定請求賠償，於法有據，茲就原告主張所受損害，是否准許，分述如左：
（一）原告主張伊因被告不完全給付，致原告至今仍無法使用系爭房屋，故自八十八年十二月起至九十二年五月止，原告每月須繳付社區管理費五千零十六元，已支付社區管理費二十三萬二千零十四元；自八十八年十二月起至九十一年七月止，原告已支付電費計一萬三千五百九十六元；自八十八年十二月起至九十年十一月止，原告已支付水費計一千一百六十三元，均為其損害云云，固據其提出管理委員會收費單一份、台電公司電費帳務查詢單一份、台灣省自來水公司繳費證明、社區費用收繳三聯單二紙為證，惟此為被告否認，查本件被告固有前述未予施作而不完全給付之情形，然觀其項目內容，尚非嚴重情形者可比，復參諸原告係開立裝潢公司為業之之情，有被告提出之公司基本資料查詢單一紙、本院九十一年度訴字第一一０三號刑事判決一份在卷可按，可見原告對於裝潢自屬專業，而本院履勘現場時發現系爭房屋內客廳地板上原告放置有掛畫及燈飾等物，有前開勘驗筆錄可稽，是被告抗辯原告欲自行裝璜乙節，自非無據，而原告雖陳稱：伊找數家裝璜公司均因被告未施作工程而無法裝璜云云，惟未舉證以實其說，自非可取。又原告業已取得系爭建物之所有權，且被告亦已交付房屋予原告，此為兩造所不爭，原告於取得系爭建物所有權後，本有應支付社區管理費、電費、水費之義務，此部分之費用難認係被告不完全給付所生之損害，故原告此部分之主張要無可採。
（二）原告主張伊迄今完全無法使用收益系爭房地，受有相當於租金之損害，而系爭房屋為高級住宅，參酌當地不動產業者「億錢不動產經濟有限公司」出具之市場租金行情意見表及「力霸房屋七期市政店」天璽租金行情報告，原告認每月出租可得之租金六萬元計算，至九十二年四月份止，已受有二百四十萬元之損害云云，固據其提出億錢不動產經濟有限公司出具之市場租金行情意見表一份為據，然此為被告所否認，經查，本件原告購買系爭房屋本欲自行裝璜自住，又依被告雖有前揭未予施作之情形，亦難認因此而有不能裝璜之情事，已見前述，則原告實際上並未將該房屋裝璜出租之事實，故應無租金之損失可言，故原告請求租金之損害乙節，亦無依據。
（三）又原告主張：被告未依約施工交付之工程項目，原告若自行雇工施作而支出之費用，亦屬原告所受之損害，今以雙方變更時同意之單價為準，計十萬八千七十七元；被告應給付原告進口Ｖ＆Ｂ，ＬＡＵＦＥＮ，ＤＵＲＡＶＩＴ等歐洲進口廠牌馬桶及附屬設施，經原告雇工施作，實價為十九萬一千八百元，另廚房附屬配件為二萬六千元云云，固據其提出估價單一紙、發票一紙為證，惟此為被告所否認。經查，本件被告未施作項目計有：①大門入口處應舖設部分地粗糙尚未抹平、②客廳廁所馬桶未見裝設、③主臥室浴廁未裝置馬桶、④集塵口尚未裝置蓋子等項，其中①大門入口處應舖設部分地粗糙尚未抹平，及④集塵口尚未裝置蓋子等二部分，原告並未舉證其損害額如何計算一節，難謂可採外，至於②客廳廁所馬桶一個未見裝設、③主臥室浴廁未裝置馬桶一個，此馬桶二個依原告提出之估價單所示，該馬桶係德國KERAMAG-RENOVANr.1懸壁式馬桶+GEBERIT世界第一品牌埋壁磚牆型水箱，合計一組三萬五千元，此高級品質之馬桶，為被告否認係系爭買賣契約所約定之品質，查兩造就契約中就馬桶之品質並未約定品質，有前揭系爭契約可考，復為兩造所不爭，則被告依法給付中等品質之馬桶為既足，而依被告提出之估價單所示，OMNIA懸壁式馬桶一組為二萬四千五百元，原告對於被告提出之此一馬桶之品質合於債之給付本旨一節並不爭執，故堪認被告給付此OMNIA懸壁式馬桶品質即足，而被告應給付馬桶二組，故原告請求被告給付此部分損害四萬九千元，於法有據，逾此範圍部分，則屬無據。
五、綜前所述，原告依民法第二百二十七條第一項，並依同法第二百三十一條第一項給付遲延規定，請求被告賠償因遲延而生之損害四萬九千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，於法不合，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，係所命之金額未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行，被告聲請免為假執行部分，酌定相當擔保金准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此說明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B法官張國華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月二十八日~B法院書記官蔡秋明