最高法院99年度台上字第1634號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1634號刑事判決

裁判日期：民國99年03月19日

裁判案由：違反證券交易法

最高法院刑事判決九十九年度台上字第一六三四號上訴人甲○○選任辯護人 陳永昌 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第三四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七八五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之規定罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。係依憑上訴人於警詢時供稱：伊在民國九十二年下半年，因股票上市公司宏達科技股份有限公司（下稱宏達科公司，址設桃園縣平鎮市○○○路○號）要發行海外可轉換公司債
ECB，該公司董事長 蘇名宇 （已成年，第一審法院通緝中）告知，依市場的慣例，股價要維持在發行價的百分之六以上，才能吸引他人認購，因為其長期在海外，希望伊能注意宏達科公司股價，並準備一筆買賣宏達科公司股票之資金給伊，要伊以傳真方式，向「BOBO」之女子匯報，當時因為大盤行情好，所以伊等有賺了一點錢；嗣於偵查時供述： 曾秀珠 是伊之營業員，有幫忙伊進出宏達科公司股票；又於第一審法院審理時自承：伊有使用 公小穎 （上訴人配偶，另由檢察官不起訴處分）、李佳蓉、李麗雪之證券帳戶各等語。參酌證人即鼎富證券股份有限公司營業員 賴文宗 於警詢、偵查中均證稱： 林燦源 有交代伊，李麗雪之帳戶以後要給上訴人下單買賣股票，嗣該帳戶所買宏達科公司股票是由上訴人下單；證人即吉祥證券股份有限公司（已更名為宏遠證券股份有限公司）營業員曾秀珠於九十四年五月四日警詢中證以： 沈曼晴 、 陳由哲 、 陳蕭米容 之帳戶，係由上訴人使用，買賣宏達科公司股票；於檢察官訊問時並結證：陳由哲提供資金及帳戶予上訴人使用，係為確保陳由哲之債權，以掌控股票，不過股票之進出，還是由上訴人決定；證人即創矩國際有限公司職員 李寶鑾 於警詢中供證：上訴人都在盤後將買賣宏達科公司股票之 余敏華 帳戶之交易內容傳真給該公司協理 林開永 ，蘇名宇偶爾亦會向伊詢問該帳戶之庫存情形；於偵查中再證陳：余敏華之帳戶主要是買宏達科公司的股票；於第一審法院審理時證謂：伊之前有跟蘇名宇聯絡過一、兩次，所以蘇名宇有打電話來說伊朋友即上訴人會傳真資料過來，要伊幫忙收起來各等語。及卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）九十六年五月八日台證密字第○九六○○○七六六八號函檢附之「宏達科技股份有限公司股票交易分析意見書（分析期間自九十二年十月一日至九十三年三月四日暨九十三年三月五日至九十三年七月三十一日）」、原判決附表一所示公小穎、李佳蓉、沈曼晴、陳由哲、陳蕭米容、李麗雪之證券帳戶、公小穎元大京華證券股份有限公司松山分公司帳號九八四Ｂ0000000號客戶交易明細表、中信證券股份有限公司南京分公司帳號五六五Ｎ0000000號年度分戶帳、鼎富證券股份有限公司九十五年十月二十六日鼎西字第九五二○一號函附之李麗雪開戶資料及交易明細表、對帳單、第一商業銀行長春分行九十五年十一月九日一長春字第二一○號函附之李麗雪（帳號00000000000）活期儲蓄存款交易明細等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：並無前揭炒作股票之犯行云云，為卸責之詞，無足採取，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠原判決附表一所示證人公小穎、李佳蓉、沈曼晴、陳由哲、陳蕭米容、李麗雪之證券帳戶，確為上訴人買賣宏達科公司股票所使用之帳戶，業據上訴人於第一審法院審理中自承在卷，核與公小穎、 蔡銘儒 、 李宗道 、賴文宗、 陳玲芳 及曾秀珠證述之情節相符，上訴人下單宏達科公司股票係為自己購買，殆無足疑。㈡上訴人以上開帳戶先後於九十二年十月二十二日、十月二十四日、十一月五日、十一月十九日、十二月一日、十二月十一日，連續以漲停價、高於當時成交價之價格買進宏達科公司股票，或於將收盤之際，急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進之拉抬尾盤方式（詳細委託買賣情形、成交價變化情形、成交數量、收盤價漲跌、同類股指數漲跌、大盤指數漲跌等，均如原判決附表二所示），買賣宏達科公司股票，影響宏達科公司股票當天之盤中成交價、收盤價及隔天開盤參考價，且該股價檔次分別為四檔一次（九十二年十月二十二日）、五檔一次、三檔一次（九十二年十月二十四日）、六檔一次（九十二年十一月五日）、六檔一次（九十二年十一月十九日）、十二檔一次（九十二年十二月一日）、五檔一次（九十二年十二月十一日），足見上訴人所為已明顯影響宏達科公司股票於集中交易市場之價格，亦足以誤導一般投資人認該股票買賣熱絡，進而投資買賣。又宏達科公司股票屬電子工業類股，依該公司股票、同類股暨集中交易市場漲跌幅比較，於第一段分析期間（九十二年十月一日至九十三年三月四日），宏達科公司股票漲幅十一．四三％，雖低於電子類股漲幅十三．八一％及大盤指數漲幅二六．○二％，然其振幅四三．五四％明顯高於電子類股十七．八一％、大盤指數二六．○二％，有上述股票交易分析意見書附卷可參，該公司股價之振幅顯然遠高於同時段同類股及大盤振幅，悖離同類股及大盤之走勢。又依宏達科公司於案發時之近期營收及損益之記載，該公司之九十二年度之稅前純益為新台幣（下同）六千五百九十三萬一千元，而九十三年第一季及第二季當期與前一年度同期比較，則出現大幅虧損，分別為五千七百四十九萬三千元、十四億二千九百零二萬一千元，是於前開期間，宏達科公司之營運狀況訊息不佳，自無使投資人看好之理由，足見宏達科公司股票股價於上開期間之走勢、振幅與其同類股之電子類股及大盤指數同期間之走勢、振幅顯然有異，自有人為操作之異常波動情事。㈢上訴人具有誘引投資人買賣宏達科公司股票及抬高該股價之炒作意圖可資認定，係依其本人及證人李寶鑾於警詢之證述，參以宏達科公司確曾於九十二年八月間申請發行海外可轉換公司債，有證交所檢送宏達科公司九十二年至九十三年發行海外可轉換公司債之相關資料可參，足認上訴人與蘇名宇顯有誘引投資人購買宏達科公司股票而抬高該股價之動機甚明。又李寶鑾於警詢、偵查中及第一審法院對於受蘇名宇、 李開永 指示，將買賣宏達科公司之股票交易明細轉交蘇名宇參考等基本事實之供詞始終一致，雖其對於是否見過上訴人一事，供述不一，但已於第一審法院說明其理由，且該部分之岐異並不影響李寶鑾供詞之真實性，上訴人辯稱：李寶鑾於警詢、偵查中係受警方之誘導及提供不實資料，始為不實之陳述云云，尚無足採。另按行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考其是否以高價買進外，並可斟酌行為人買進價格是否使股價出現波動、成交造成股票交易活絡之假象、使用人頭戶等佐證。上訴人使用之上開帳戶係以連續以漲停板之價格或高於當時成交價之價格，委託買進宏達科公司股票，或於將收盤之際，急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進之拉尾盤方式，買進宏達科公司股票，將使一般投資人跟進，拉高當天成交價，亦影響股票當天收盤及次日開盤之價格，誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格，且該公司股票之股價於上揭分析期間之走勢、振幅與其同類股之電子類股及大盤指數相異，顯有異常波動之情事，已如前述，參酌上訴人買賣宏達科公司股票均係使用他人之人頭證券帳戶進行買賣，難謂其無規避主管機關查緝之意，上訴人否認有炒作股票之犯意，顯不足取。㈣依曾秀珠上開證述，即使警方於詢問時有提示交易明細資料，但上訴人使用沈曼晴、陳由哲、陳蕭米容之帳戶作為買賣宏達科公司股票之原因，僅受託之人知悉，衡情若非曾秀珠親自說明，一般人尚無從了解，況曾秀珠於警詢後至檢察官偵訊時，已逾一年餘，仍為相同之陳述，並確認警詢筆錄屬實，且在第一審審理時表示：當時並未受到檢察官之暗示等語，足見曾秀珠於警詢及檢察官訊問時之陳述，均係基於自由意志所為，並未受到任何暗示或誤導，且若非其親身經歷，當不可能供出沈曼晴、陳由哲、陳蕭米容帳戶由上訴人使用之原因；況曾秀珠於警詢時並未供出「陳由哲提供資金及帳戶給鄒使用，為了確保陳由哲的債權，可以掌控股票，不過進出還是由鄒（上訴人）決定」等語，嗣於檢察官訊問時始為該供述，若非真有其事，豈有任意編織或虛構事實之理，曾秀珠於第一審及原審審理時之證詞，無非事後迴護上訴人，自不足取。㈤證人 許惠慧 於第一審固證稱：伊係受僱於陳由哲擔任秘書，陳由哲、陳蕭米容、沈曼晴之帳戶均係陳由哲使用，大部分由伊負責實際下單；證人陳由哲於第一審亦證以：伊並未借資金予上訴人，亦未將其自己或陳蕭米容、沈曼晴之帳戶交由上訴人下單使用，上開帳戶內股票均係伊所有各等語，但此與曾秀珠前揭警詢、偵訊時所述不符，且陳由哲於第一審供稱：伊無法記得買進之最低價格若干，亦不知該檔股票賺了多少錢云云，衡情上開帳戶之宏達科公司股票如係陳由哲自己決定購買並自負盈虧，其對於進出該股票之價格及投資獲利情形，豈有全然不知或無法記得之理。陳由哲、許惠慧之證述，亦係事後迴護上訴人之詞，亦不足取。㈥證券公司或證券相關法令即使有規範營業員之客戶本人或其書面授權委託以外之人，不得下單買賣股票，但證券公司實際作業上，營業員並非無可能因業績壓力而違反上開規定，上訴人請求查明前開事實，即無必要。另上訴人既涉有違法情事，未必以自己名義將資金匯入李麗雪之帳戶或股票交割帳戶，上訴人請求調閱李麗雪之該帳戶或股票交割帳戶，用以查明其於前開期間是否有提供資金匯入該帳戶以供股票交割，亦無必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決既認曾秀珠、李寶鑾及賴文宗於警詢時之供述，與審判中證詞相符等語，即與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定係以警詢之陳述與審判中不符時，而有較可信之情況，方例外取得證據能力，有所不符；又證交所製作之分析意見書係依檢察官指示製作，非屬例行性、公示性或機械性之文書，亦不符合同法第一百五十九條之四具高度特別可信之文書要件，應均無證據能力，原判決有適用法規不當之違法。㈡原判決認定上訴人使用陳由哲、李麗雪、李佳蓉之帳戶，先後於九十二年十月二十二日、十月二十四日、十一月五日、十一月十九日、十二月一日、十二月十一日等六日買賣宏達科公司股票之行為，有「連續」高價買入該股票而涉嫌炒作之犯行。惟原判決係擷取其中每日某個時段而遽以推論，已與證券交易法第一百五十五條第四款「連續」以高價買入之義不相符合；再所謂「逐日」，係指特定期間內相近之日期而言，而上開日期大多相隔十日以上，且分散長達二個月之久，何有連續之謂？原判決之認定有不適用法規、判決理由不備、判決理由矛盾及違反經驗法則之違法。㈢依原審向櫃買中心調閱之宏達科公司每日收盤價資料及股價走勢圖所示，於九十二年十月二十二日至九十二年十二月十一日共三十七個交易日期間，該股價並無明顯波動，最高及最低價差不超過五元，遠低於大盤及電子類股之漲幅，是並無積極證據足以證明其股價有被操縱之現象，且原判決所擷取之六個交易日之每日某特定時段有造成股價上漲，乃係投資人於短時間內以較大數量買進，足以造成股價波動，此為市場自然之現象，而非為操控股價，更不得以此證明上訴人有炒作宏達科公司股價之意圖。原判決認定上訴人僅以前述六個交易日特定時段之買賣行為，即可達成操縱宏達科公司股價之目的，其認定事實顯與卷證資料不符，且有判決理由矛盾之違法。㈣證券交易法第一百五十五條第一項第四款除須具備所謂抬高股價之主觀意圖，主觀上更須具有「造成交易活絡，藉資引誘他人買進或賣出」以及「利用股價落差圖謀不法利益」之意圖，始足當之，而依卷內資料並無宏達科公司股價因上訴人買賣行為上漲後，上訴人趁機逢高出貨之證據資料，原判決未就此有利於上訴人之事實加以審酌，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈤上訴人對於蘇名宇之請求，只是基於人情虛偽應付，故而傳真一、兩次宏達科公司股票買賣情形予蘇名宇之助理李寶鑾，原判決遽以認定上訴人主觀上有引誘投資人買賣及抬高該股票之炒作意圖，卻未審酌李寶鑾於第一、二審審理中所為其不認識上訴人等有利上訴人之供述，亦未說明不予採信理由，自嫌判決理由不備之違法。㈥原判決採信賴文宗於警詢、偵查及第一審之供述，認定上訴人於查核期間，曾使用李麗雪帳戶買賣宏達科公司股票。惟賴文宗對於宏達科公司股票係出於何人之意思所購買，以及該股票所有權之歸屬等事實並未親身見聞，概不知悉，而純屬個人臆測之詞，自不得作為證據，原判決之採證顯與證據法則有違；且賴文宗所證：上訴人下單次數不多等語，若屬實，則李麗雪帳戶於查核期間內之買賣宏達科公司股票頻繁之情事，即顯非上訴人所為，原判決一方面採信賴文宗前開證詞，另方面卻又認為上訴人有原判決附表二所示六個交易日使用李麗雪帳戶炒作宏達科公司股票之犯行，顯有證據上理由矛盾之違法。㈦曾秀珠之警詢筆錄係受警方誘導詢問所為，其因受到警方塑造之壓力，而未吐露實情，自應類推適用刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自無證據能力；且曾秀珠於偵訊時之供述同係受到警方提供不實資訊之誘導，而有誤認，該偵訊時之證言應同予排除其證據能力；參以曾秀珠於第一審審理時證稱：陳由哲會親自或委由許惠慧以公司分機撥打給 伊下單 等語，其既無法知悉是否另有他人使用陳由哲之人頭帳戶或只是陳由哲下單，是其於偵查中供稱：陳由哲為上訴人之金主等語，自屬「傳聞證據」，依法並無證據能力，原判決採信曾秀珠警詢及偵查中之供述，認定上訴人利用陳由哲之帳戶買賣宏達科公司股票，自違反證據法則，且有判決理由不備及理由矛盾之違誤等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件證交所之股票交易分析意見書係證交所依證券交易所管理規則第二十二條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務，乃依查核期間買賣宏達科公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，為業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，自有證據能力。並無採證違背證據法則之違法。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（二）原判決理由壹之一已敘明曾秀珠、李寶鑾及賴文宗之證詞係本於其個人見聞所為之供述，與傳聞證據無涉；且依卷內資料，又別無證據足資證明上開證述之任意性有虛偽不實之客觀情形。又原判決並已載明：李寶鑾於警詢、偵查中及第一審對於受蘇名宇、李開永指示，將買賣宏達科公司之股票交易明細轉交蘇名宇參考等基本事實之供詞始終一致，雖其對於是否見過上訴人一事，供述不一，但已於第一審說明其理由，且該部分岐異並不影響其前開供詞之真實性之理由（見原判決第三十四頁第十五至二十一行），仍無判決理由不備及判決理由矛盾之違誤情形。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（三）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及曾秀珠、李寶鑾、賴文宗、公小穎、蔡銘儒、李宗道、陳玲芳之證言及卷內證據參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十三日
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