裁判字號：臺灣新北地方法院102年交簡上字第157號刑事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決102年度交簡上字第157號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖志浩上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院刑事庭中華民國102年5月17日102年度交簡字第1684號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5476號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國102年2月5日凌晨2時30分許至同日凌晨3時許，在新北市○○區○○路友人住處內食用含酒精成分之薑母鴨後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於該處騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，欲返回其新北市新莊區住處，嗣於同日凌晨3時45分許，行經新北市○○區○○路○○○○○號旁為警攔檢，嗣員警於同日凌晨4時44分對其實施呼氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.56毫克，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告甲○○同意上開證據均有證據能力（本院交簡上卷第26頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院時自白不諱（偵卷第6、29頁、本院交簡上卷第25頁反面、第38頁），並有新北市政府警察局中和第二分局國光派出所當事人酒精測定紀錄表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、委託書、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（偵卷第7、13至16頁）附卷可佐；且按修正前刑法第185條之3規定以「不能安全駕駛動力交通工具」為犯罪構成要件，雖然實務上多以法務部法檢字第001669號函示之呼氣酒精濃度是否超過每公升0.55毫克為判斷依據，惟行為人酒後是否已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍應依具體個案審酌個別情形判斷之，究難逕以前開數據為唯一判斷標準。又當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5毫克時，反應較慢，感覺減低，將影響駕駛；達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變；達到每公升1.0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰；達到每公升1.5毫克時，說話不清楚，感覺喪失，視力模糊；達到每公升2.0毫克時，體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作；達到每公升3.5毫克時，則已經神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函示明確。查，本案被告為警查獲時有語無倫次、多語等狀態，被告經員警要求做直線測試，亦有步行時左右搖晃、手腳部顫抖之現象，此觀諸前述卷附刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表即明（偵卷第13頁），暨佐以其查獲後測得之呼氣酒精濃度達每公升0.56毫克，揆諸前揭說明，足認被告服用含酒精成分之薑母鴨後，酒精已使其反應較慢、感覺減低、思考與行為改變而達不能安全駕駛動力交通工具之程度，是被告上開任意性自白核與事實相符而可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於102年2月5日行為時，刑法第
185條之3第1項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」嗣該條文於102年6月11日修正公布，修正後第1項規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，上開修法涉及刑度變更，自有新舊法比較之必要。又本件被告涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪，若適用行為時法，刑度為2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金；若適用現行法律，刑度則為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。經比較修正前後之規定，應以修正前之行為時法對被告較為有利而予適用。是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
四、維持原審簡易判決及駁回上訴的理由：㈠原審簡易判決依刑法第185條之3第1項（修正前）、第41
條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告前有2次酒後駕車觸犯公共危險之前科紀錄，應知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，且酒後騎車對一般往來公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟不思警惕，既漠視自己安危，尤罔顧公眾安全，仍執意於服用酒類後呼氣酒精濃度達每公升0.56毫克，已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下，騎乘重型機車行駛於市區道路上，對交通安全所生之危害非輕，兼衡其智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，論處被告觸犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日之折算標準，其認事、用法均無違誤。至原審簡易判決雖未及前述比較新舊法適用，惟此係原審簡易判決時，上開刑法第185條之3尚未修正所致，而本件依刑法第2條第1項規定而為比較後，仍應適用修正前即行為時法論處，業如前述，是原審簡易判決依修正前刑法第185條之3第1項規定處斷，既無違誤，且此部分對判決結果亦不生影響，自無因此將原審簡易判決撤銷之必要，附此敘明。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告於97年間因違背安全駕駛案件，
經本院以97年度交簡字第6536號判處罰金新臺幣（下同）5萬元確定，復於99年間因違背安全駕駛案件，經本院以99年度交簡字第6312號判處罰金7萬元確定，被告仍不知悔改，無視自身及廣大不特定多數用路者之人身安全，明知渠於5年內已第3次違犯公共危險罪，而刑法第185條之3規範之目的既在預防不特定多數用路人之傷亡結果，仍為本案犯行，被告既已第3次違犯本法同一法條對法益保護之目的，足徵被告義務違反情節重大，渠既無視酒醉駕車可能造成之公共危險結果，審酌當前社會大眾及立法者對屢犯違犯安全駕駛行為處罰應予加重之期待俾避免再犯，且其於本案呼氣酒精濃度達每公升0.56毫克，足認已酗酒成癮並有再犯之虞，另被告於前開2次違犯安全駕駛罪嫌案件均經本院判處罰金之輕刑後，仍復再犯同一法益之法條，堪認罰金之輕刑就被告而言，未見教化及矯正之效，故認有處以不得易科罰金重刑之必要，原審僅量處有期徒刑3月且得易科罰金，顯屬過輕，有礙犯罪預防，亦難認符合法律秩序理念、法律感情及比例原則等刑罰裁量事由，堪認原判決已違背量刑之內部性界限，而有判決不適用法則或適用不當之違背法令事由等詞。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件被告自警詢起即坦承犯行，並表悔意，犯後態度尚可，又其駕駛之動力交通工具為普通重型機車，相較於自小客車等汽車所可能造成之公共危險，依經驗法則，顯屬輕微，且本件酒駕並未發生實際損害；再被告前開2次類此犯行，分別為97、99年，時間均有相當間隔，難認被告全無警惕，況前揭2次犯行均僅判處罰金刑，本次原審簡易判決量處有期徒刑3月，已較前次提高甚多，已屬加重處罰，當可策其自新。至本件所處之刑是否准予易科罰金，本為刑罰執行問題，應由檢察官於指揮執行時，依職權審酌是否有難收矯正之效或有難以維持法秩序之情況而定，尚無從因此遽認原審量處得易科罰金之刑即屬過輕或有礙犯罪預防、違反比例原則等情事，上訴意旨上開指摘亦屬無據。綜上，量刑輕重本屬法院職權行使，原審係以其責任為基礎，並考量刑法第57條所列事由後所為之量定，核無濫權違法情形，亦與經驗法則或論理法則無違，且未違反比例原則，檢察官徒以社會大眾及立法者對此類犯罪應予嚴懲之期待等為由，遽行指摘原判決量刑有違背法令之違誤，實不足取，其上訴為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國102年10月22日
刑事第七庭審判長法官張江澤
法官周宛蘭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊姝晴中華民國102年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第185條之3第1項服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。