裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2878號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2878號上訴人即被告 許如全 選任辯護人 呂立彥 律師
李後政 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第103號，中華民國103年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第24022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許如全共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案305號包廂消費明細表壹張、金艷酒店員工名冊壹張、金艷酒店上檯表壹張、無線電對講機參台、無線電對講機參台、無線電對講機壹台、吧檯表（11月份）拾柒張、吧檯表（10月份）拾壹張、工作報表壹張、小姐排班表壹張、小姐遊戲內容表壹張、警察臨檢教育表壹張、監視器主機貳台、4樓監視器鏡頭肆個、遊戲輪盤壹個、潤滑油壹瓶、情趣蠟燭壹支、骰盅貳副、骰子拾顆及情趣眼罩壹副均沒收。
事實
一、許如全於民國101年7月6日起擔任「金艷酒店有限公司」之負責人（下稱金艷酒店，實際地址位於桃園縣桃園市○○路○段○○○號3樓，該3樓室內設有櫃檯，有樓梯直接通往
4樓包廂，4樓室內設有1小型櫃檯，該酒店僅向經濟部中部辦公室登記桃園市○○路○段○○○○○○○○○號為公司之址設地址，3樓則未登記），又 王佑任 （所涉本件犯行，業經原審法院以103年度訴字第103號判決判處有期徒刑
5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日））係於10
0年5月間即已至金艷酒店擔任現場負責人，迨許如全自其弟弟 許如金 接手登記為負責人並實際經營後，許如全又親自面試王佑任，並延用王佑任為現場負責人， 劉人 榤（所涉本件犯行，業經原審法院以103年度訴字第103號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日）則於101年6月至7月間經王佑任面試後，在金艷酒店擔任少爺，並負責廣播小姐進入包廂為男客服務，且其與王佑任2人並負責應徵陪酒小姐之工作。另許如全經營之金艷酒店尚聘用其他4位少爺、2位會計小姐、7位陪酒小姐。詎許如全與王佑任、 劉人榤 及金艷酒店姓名不詳之4名少爺竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，制定陪酒小姐與男客間相互猥褻之所謂「小姐遊戲內容表」（內容詳如附表所示），並製作與「遊戲內容表」之內容相對應之遊戲輪盤（該遊戲定名為「情趣大富翁」），再輔以骰子，以供陪酒小姐與男客間相互猥褻，金艷酒店即以此為號召廣徠男客。嗣員警接獲線報，得知金艷酒店上開提供小姐予男客狎玩之情事，乃由員警 郭彥志 、 陳特龍 、 鐘英瑞 3人喬裝酒客進入金艷酒店，由劉人榤接待郭彥志等3人，並引領郭彥志等3人進入4樓之305號包廂，劉人榤並向郭彥志等3人介紹店內消費方式為2小時4個人頭收費新台幣（下同）12,000元，並稱有特別的服務，嗣劉人榤以廣播方式通知店內陪酒小姐 宋佳穎 （花名「 拉拉 」）、 鄭惠如 （「小Q」）、 林嘉玲 （花名「KK」）、 曾暄雅 （花名「 羽婕 」）進入305號包廂內服務，劉人榤並帶領宋佳穎等4人進入該包廂，宋佳穎等4人在該包廂內與上開喬裝員警之郭彥志等3人飲酒唱歌期間，宋佳穎主動坐在郭彥志大腿上秀舞，並邀郭彥志玩骰子，期間因宋佳穎連輸2次，乃主動將上衣褪去、拉下連身胸罩至腰際，因而裸露乳房，員警郭彥志等人見時機成熟乃當場加以取締，除逮捕劉人榤、王佑任2人外，並在3樓櫃檯處扣得305號包廂消費明細表
1張、金艷酒店有線公司營登（影本）1張、金艷酒店員工名冊1張、金艷酒店上檯表1張、吧檯監視器鏡頭2個、無線電對講機3台，又在3樓辦公室內扣得無線電對講機3台，又在4樓305號包廂內扣得遊戲羅盤1個、潤滑油1瓶、情趣蠟燭1支、骰盅2副、骰子10顆、情趣眼罩1副，在四樓之小櫃檯扣得無線電對講機1台、吧檯表（11月份）17張、吧檯表（10月份）11張、工作報表1張、小姐排班表1張、小姐遊戲內容表1張、警察臨檢教育表1張、監視器主機
2台，在2樓之走廊扣得監視器鏡頭4個。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第39頁、第58頁至第61頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第61頁至第65頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第39頁、第61頁至第65頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告許如全於本院審判程序中坦承不諱（見本院卷第58頁、第65頁至第69頁），並據證人即同案被告劉人榤、王佑任於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見101年度偵字第24022號偵查卷【下稱偵查卷】第5頁至第7頁、第9頁至第11頁、第65頁至第68頁、第102頁至第104頁，原審卷第58頁至第60頁、第80頁反面至第85頁、第95頁反面至第97頁），核與證人即員警陳特龍、鐘英瑞於偵查中，證人即金艷酒店小姐宋佳穎、曾暄雅、鄭惠如於警詢、偵查中，證人即金艷酒店小姐林嘉玲於警詢中證述情節相符（見偵查卷第14頁、第15頁、第19頁至第24頁、第84頁至第87頁、第89頁至第91頁、第94頁至第96頁、第113頁、第114頁），並有305號包廂消費明細表1張、金艷酒店有線公司營登（影本）1張、金艷酒店員工名冊1張、金艷酒店上檯表1張、吧檯監視器鏡頭2個、無線電對講機3台、無線電對講機3台、遊戲羅盤1個、潤滑油1瓶、情趣蠟燭
1支、骰盅2副、骰子10顆、情趣眼罩1副，在四樓之小櫃檯扣得無線電對講機1台、吧檯表（11月份）17張、吧檯表（10月份）11張、工作報表1張、小姐排班表1張、小姐遊戲內容表1張、警察臨檢教育表1張、監視器主機2台及監視器鏡頭4個等物扣案可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。而猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。本件金艷酒店係以陪酒小姐與男客擲骰子比點數大小後，轉動遊戲輪盤，以如附表所示之遊戲內容，供小姐予男客狎玩，而遊戲之內容則顯係在刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是其行為已該當刑法上所稱猥褻之行為，核與刑法所稱猥褻定義相符。次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為者，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別（最高法院92年度臺上字第4593號判決意旨參照）。是核被告許如全所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。至被告所犯同條前段之圖利媒介猥褻罪，則為圖利容留猥褻罪所吸收，不另論罪。被告許如全與同案被告劉人榤、王佑任、金艷酒店姓名不詳之4名成年少爺相互間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
（二）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法；次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照）。查本件被告犯後於原審固否認犯行，惟其後於本院審判程序中已坦承犯行（見本院卷第58頁、第65頁至第69頁），堪認被告已知所悔悟，犯後態度良好，是其量刑基礎已有改變，基於罪刑相當原則，對上開量刑應參酌之情狀自應加以審酌，原審就此部分未及審酌，所為之刑罰量定理由，揆諸上揭說明，尚有未洽。是被告提起上訴，執此指摘原判決，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份附附可稽（見本院卷第27頁、第28頁），顯見其素行良好，其經營酒店，竟以淫穢不堪之如附表所示之遊戲內容供男客狎玩年輕之陪酒小姐，所為非特扭曲社會價值觀，破壞社會善良風俗，且物化女性身體，所為誠屬不當，及被告於原審雖否認犯行，然於本院審理時已坦承犯行，堪認其知所悔悟，犯後態度尚稱良好，併兼衡其犯罪動機、手段及目的等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，以示懲儆。另於金艷酒店3樓櫃檯處扣得305號包廂之消費明細表1張、金艷酒店員工名冊1張、金艷酒店上檯表1張、無線電對講機3台；於在3樓辦公室內扣得之無線電對講機3台，於4樓305號包廂內扣得之遊戲輪盤1個、潤滑油1瓶、情趣蠟燭1支、骰盅2副、骰子10顆、情趣眼罩1副；於4樓小櫃檯扣得之無線電對講機1台、吧檯表（11月份）17張、吧檯表（10月份）11張、工作報表1張、小姐排班表1張、小姐遊戲內容表1張、警察臨檢教育表1張、監視器主機2台；於4樓走廊扣得之監視器鏡頭4個，均係被告負責之金艷酒店所有，且供本件上揭犯行所用之物，業據同案被告劉人榤、王佑任於原審供述明確，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案物品，核與本件犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法28條、第231條第1項前段、第41條第
1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國103年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表：
①毛台酒：拔全場所有人一根毛，放進酒杯裡，輸家把酒杯裡的酒喝完。
②全裸69式：男女脫光全裸，互相幫對方舔下體，用69的招式。
③全裸跳秀（一首歌）：全身脫光光，放high歌跳秀。
④山泉水：一人躺著，一人用下體對著他的嘴，並用酒淋下體，讓下面躺著的人用嘴接酒。
⑤全脫：輸家全身脫光光，一件衣服不能剩，到遊戲結束為止。
⑥冰凍小菊花：拿冰塊塞屁眼。
⑦水果拼盤：一人躺著，把水果放在身上，儘量放在奶頭或下體讓人吃掉。
⑧滴蠟三滴：拿蠟燭滴輸家，隨便身體一個地方（如胸部、背、大腿內側、肚臍、腋下…等）。
⑨蓮花座：把冰塊放在椅子上，輸家褲子脫掉坐上去十秒。
⑩KISS熱吻十秒：兩人喇舌十秒。
⑪螢火蟲：用煙塞在屁股中間，關燈學螢火蟲姿勢繞場（本遊戲可外岔輸家把那根煙抽掉）。