裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1493號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1493號上訴人即被告 許俊雄 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第3086號，中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15375號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許俊雄前因恐嚇取財案件，經原審以98年度簡字第30號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並由原審第二審合議庭以98年度簡上字第800號判決駁回上訴確定；復因恐嚇取財案件，經原審以98年度訴字第2949號判處有期徒刑10月，並由本院以98年度上訴字第4936號判決駁回上訴確定；上開2案件，嗣經原審以99年度聲字第2173號裁定應執行有期徒刑1年確定，經入監執行後，於民國99年9月28日執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於102年6月5日凌晨3時40分許前往位在新北市○○區○○街○○巷○○弄○號之全家便利商店，在該商店內徒手竊取 林鳳 營鮮乳1瓶，旋開拆並飲用完畢，又接續竊取茶葉蛋2顆，即在店內食用完畢，上開食品售價合計新臺幣（下同）99元。許俊雄於竊得上開鮮乳及茶葉蛋後，即在店內當場自行撥打電話報警，且留於該店內對於未發覺之犯罪主動向據報前往處理之員警告知，而接受法院裁判，警方並於上開店內扣得經其飲畢之鮮乳空瓶1瓶、食用剩餘之茶葉蛋殼等物，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列所引用證人 林俊德 於警詢時之證述，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前並未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告許俊雄固坦承其於102年6月5日凌晨3時40分許前往位在新北市○○區○○街○○巷○○弄○號之全家便利商店，在該商店內先拿取 林鳳營 鮮乳1瓶開拆飲用完畢後，復拿取茶葉蛋2顆且亦在店內食用完畢，上開食品售價合計99元，其均未付款等情。惟矢口否認有何竊盜之犯行，於原審辯稱：係因該店內之店員向伊表示要請客，伊始食用上開食品云云；於本院辯稱：證人林俊德到法院作證時有講他要請客，證人是心甘情願說他要請客，伊當時喝酒精神狀況不好云云。經查：
（一）被告於上開時間，在前揭便利商店內先拿取林鳳營鮮乳1瓶開拆飲用完畢後，復拿取茶葉蛋2顆且亦在店內食用之，上開食品售價合計99元，被告均未付款等情，除據被告坦承不諱（見原審卷第111頁），並經證人即前揭便利商店店員林俊德於警詢及原審審理時證述明確（見偵字卷第
9、10頁，原審卷第142至143頁），並有刑案現場照片4張、扣案鮮乳空瓶及茶葉蛋殼之照片1張及警方所製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷為憑（見偵字卷第11至14頁、第20至22頁），且有該等扣案物品扣案可稽，自堪予認定。
（二）被告於原審審理時雖辯稱：伊在上開店內選購鮮乳後走往收銀檯，店員聽到伊自言自語，即表示要請伊，故伊又拿了2顆茶葉蛋云云（見原審卷第111頁），惟證人林俊德於原審審理時結證意旨略以：伊任職之便利商店取食商品一定要先付款，未允許顧客不付款即逕行食用商品。案發時伊值大夜班，店內之店員僅有伊1人，被告走進店內沒有至櫃檯與伊說話即在店內拿鮮乳後，往櫃檯方向走，要走到店內另一邊之用餐區，被告在走的過程就邊走邊喝。被告喝完鮮乳坐在用餐區表示不付款，並要求伊報警，伊向被告表示沒關係，伊不會報警，該瓶鮮乳請被告喝。然後被告又去拿茶葉蛋，當場在用餐區吃掉，被告又叫伊報警，伊一樣說不用，被告遂拿起手機自行報警。伊係在被告開拆商品飲食後，才對被告表示不予追究。被告食用鮮乳、茶葉蛋前，均未徵得伊同意等語（見原審卷第142頁），核與該證人於警詢所證（見偵字卷第9、10頁）大致相符，尚無矛盾或不合常情之處，是依該證人所證，堪認被告在該證人向其表示請客前，即已擅自食用上開商品之事實，被告上開所辯已不足取。況被告於偵查中坦承伊肚子餓要吃東西，伊喝牛奶時向店員告以可報警，店員卻稱要請其食用，無須付錢（見偵字卷第33頁背面），亦核與證人林俊德所證一致。足見被告於原審審理時翻異前詞，改口為上述辯解，無非係事後卸責之詞，自非可採。
（三）被告於原審審理中供稱：伊於案發時因官司纏身，無法獲得公平之裁判，故心情低落，有放棄自己的感覺，想進來被關，故主動打電話報警等語（見原審卷第155頁背面），與證人林俊德於原審審理時證稱：被告於案發當日表示因其在外面活不下去，想要「進去」等語（見原審卷第143頁）大致相符。衡以被告於偵查中供稱：伊身上沒錢，肚子餓想吃東西，伊覺得自己有不對，故打電話報警等語（見偵字卷第33頁背面），堪認被告於案發時，其生活情況不佳，故有以本案行竊之犯罪方式，遂其遭刑事處罰而入監之目的。被告雖於原審準備程序時另辯稱：店員固表示要請伊，但伊擔心店員事後不認帳，故叫店員打電話報警，店員仍表示沒關係，伊才自己報警云云（見原審卷第111頁），惟被告此節辯解就其自行報警之原因，與其上開於原審審理時之供述及店員即證人林俊德之證述不符，況本案鮮乳、茶葉蛋價值甚低，證人於被告未付款即逕自食用後既已明確表示不予追究，被告倘非欲故意犯罪遭逮捕，顯無必要堅持報警而自首，益徵被告有故意行竊使自身遭刑事處罰之動機。
（四）綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。被告有本案竊盜之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法上之詐欺取財罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有，而取得他人之財物，但詐欺取財罪，以施用詐術使人將物交付為要件，而竊盜罪，則係以和平手段，違背他人之意思，擅自取走他人持有之物而言。查被告拿取鮮乳、茶葉蛋後未經被害人同意、亦未付款，即食用完畢之行為，係以和平手段，違背被害人之意思，擅自取走並建立持有後，旋即為事實上之處分，故核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。至公訴意旨雖認被告於案發時、地自知其無支付消費款項之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，未帶現金前往上開便利商店，佯裝欲購買商品，致被害人誤信其有付款能力而任其挑選店內商品，被告於店內拿取上開食品後即在店內將上開食品拆封並食用，故認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。然查：
1.現今便利商店之鮮乳、茶葉蛋等一般食品，均係採開放式貨架販售，不論顧客有無消費之意願或資力，均未限制前來之顧客自行拿取，並於選購完畢後至櫃檯付款結帳。是以，被告自毋庸佯裝欲購買商品而走進上開便利商店，當難認其有何施用詐術可言。且便利商店係屬公眾得任意出入之場所，被告本得自由進出前揭便利商店，並無須取信於店員，故亦難認店員有何誤信被告有付款能力，而陷於錯誤方任由被告挑選商品之情事。被告自行取用上開食品後旋即食畢之行為，與詐欺取財罪之構成要件明顯有間，自無從以此罪名相繩。
2.是公訴意旨認被告係犯詐欺取財罪云云，容有未洽，惟起訴之社會基本事實既屬同一，並經原審於審理時當庭告知變更後之罪名（見原審卷第141頁背面），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（二）再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查被告係為使其自身遭刑事處罰之單一目的，而故意以行竊之犯罪方式，在密接之時間內，先後竊取同一便利商店內之鮮乳、茶葉蛋，侵害同一之個人財產法益。是被告先後所為，顯係基於單一之竊盜犯意下所為之數個舉動，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以就其接續竊盜之行為強行分開，而應認係接續犯，僅論以一罪。
（三）又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向有偵查犯罪職權之公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要。查被告於偵查中供述：伊喝牛奶的時候就向店員說可以報警，店員卻說要請伊不用收錢，伊覺得是伊的不對，所以自己打電話報警等語（見偵字卷第33頁背面），核與證人林俊德於警詢及原審審理中均證稱：被告食用前揭商品後，即自行打電話報警等語（見偵字卷第9頁、原審卷第142頁背面）大致相符，堪認為真實，是被告於警方尚未發覺其所為本案竊盜犯行前，主動向警方供承並接受裁判，合於自首之要件，酌依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、本件原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告前有侵占等及多次竊盜等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，且被告正值中壯年，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟為本案竊盜犯行，是被告所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量證人林俊德於警詢及原審審理時均明確稱不予追究等語（見偵字卷第10頁、原審卷第142頁背面），兼衡被告所竊取財物之總售價僅99元，所生損害甚為輕微，暨被告於法院審理時猶未能正視己非，飾詞卸責之態度，以及被告之犯罪手段、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、目前無業之生活狀況及其係為求入監始故意犯罪之動機等一切情狀，酌情量處拘役10日，並諭知易科罰金之折算標準。另說明：扣案之鮮乳空瓶1瓶、茶葉蛋殼等物雖為被告犯罪所得之剩餘物，惟該等物品並非被告所有，自無從宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適允當。
四、被告上訴意旨雖以；本案起訴為詐欺罪，如今改為竊盜罪判決，是否詐欺罪不成立，即應為無罪判決；況本案沒有被害人，是店員林先生說要請客的，他沒有要提告，亦應為無罪判決云云。惟按，刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度台非字第423號判決意旨參照）。又按法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其審判之範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰，倘法院就檢察官起訴之同一社會事實審理結果，認被告所犯罪名與檢察官起訴之罪名不同，自得變更起訴法條而為審判，無訴外裁判之違法可言，亦無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第4031號、98年度台上第3641號判決，亦同此旨）。原審已於判決理由詳細敘明，依證人林俊德所證，認本件被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，又敘明尚難認被告有何施用詐術之行為，亦難認店員有何誤信被告有付款能力，而陷於錯誤方任由被告挑選商品之情事，故被告自行取用上開食品後旋即食畢之行為，與詐欺取財罪之構成要件並不相符，惟起訴之社會基本事實同一，乃經原審於審理時當庭告知變更後之罪名（見原審卷第140頁反面、第154頁），依法變更起訴法條，依前開說明，竊盜罪與詐欺取財罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，本案起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，惟原審認定係以竊取方法而取得系爭財物，原審於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第320條第1項之竊盜罪，尚難謂有何違誤。被告上訴意旨主張詐欺罪不成立，即應為無罪判決云云，顯係對法律適用有所誤解，自不可採。次查，證人林俊德固於警詢表示不提出告訴，惟竊盜罪並非告訴乃論之罪，證人林俊德之告訴並非訴追要件，原審予以論罪科刑並無違誤。從而，被告上訴意旨所述，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國103年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。