臺灣高等法院103年度上訴字第2679號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2679號刑事判決

裁判日期：民國103年12月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2679號上訴人即被告 洪家興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第849號，中華民國103年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪家興前於㈠民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以89年度毒聲字第1221號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經嘉義地院以89年度毒聲字第1455號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年4月4日停止處分釋放出所，所餘戒治期間交付保護管束，嗣於90年9月28日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於90年10月5日以90年度戒毒偵字第284號為不起訴處分確定。前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於㈡92年間，因施用毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以93年度上訴字第802號判決，分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於94年
9月23日執行完畢。復於㈢95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以95年度訴字第613號判決判處有期徒刑8月，又經嘉義地院以96年度聲減字第706號裁定減為有期徒刑4月，於96年8月2日易科罰金執行完畢。另於98年間，㈣因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以98年度訴字第579號判決判處有期徒刑9月確定；㈤因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以98年度訴字第397號判決判處有期徒刑9月確定，上開㈣、㈤案件經嘉義地院以98年度聲字第1266號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，再於98年間，㈥因竊盜案件，經嘉義地院以98年度易字第463號判決判處有期徒刑8月確定，㈦因竊盜案件，經嘉義地院以98年度嘉簡字第1566號判決判處有期徒刑4月確定，㈧因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以98年度嘉簡字第1465號判決判處有期徒刑3月確定，㈨因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以98年度訴字第960號判決判處有期徒刑9月確定，㈩因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以99年度訴字第23號判決判處有期徒刑10月確定；上開㈥至㈩案件經嘉義地院以99年度聲字第265號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，並接續上開㈣、㈤案件執行，於102年5月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間於102年7月1日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（上開㈣至㈩案件於本件構成累犯）。
二、洪家興基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於103年1月21日某時許，在新北市○○區○○○路○○○巷○號6樓宏欣旅社之601室內，以將海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（22）日22時40分許，員警前往上開旅社601室實施臨檢，取得其同意後，進入該室執行搜索，當場扣得其所有、供本次施用毒品所用之注射針筒2支等物，並經警採集其尿液送驗，發現呈嗎啡、可待因陽性反應，而知洪家興有上開施用海洛因1次之犯行。
三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人表示對於證據能力沒有意見而同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而上訴人即被告洪家興雖經本院合法傳喚，未到庭表示意見，惟其於原審已為有罪之陳述，並經原審裁定依簡式審判程序進行，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，故均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告雖經本院合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟上揭事
實欄二所示、被告於上開時地施用海洛因1次之犯行，業據被告於原審審理時供承不諱，且被告為警採集尿液送驗之結果，呈現嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各1份在卷可參，復有新北市政府板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片2張附卷可考（見偵查卷第9至12、15、16、32、54至56頁），另有注射針筒2支扣案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。查被告有如事實欄一所載曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒暨強制戒治，並於執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是本件被告施用海洛因之犯行，距離前開觀察、勒戒暨強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒暨強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告確實有為事實欄二所載之施用海洛因1次之犯行，堪以認定。
三、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品。核被告如事實欄二所示施用海洛因1次之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其施用海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告有如事實欄一之㈣至㈩部分所載之犯罪科刑執行情形
，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、維持原判決之理由：原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且其犯後於原審審理時已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明：扣案之注射針筒2支均係被告所有，皆為供其本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第41頁背面），爰均依刑法第38條第
1項第2款規定予以宣告沒收，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以：其為警查獲當日，係員警到旅社臨檢時，並未出示搜索票，即進入房間翻箱倒櫃，並爬上廁所天花板取出注射針筒2支，誣指為被告所有，程序顯不合法，又其係因工作關係，長途開車，而需施用海洛因維持開車精神，雖有違反刑罰規定，然其確實賣力工作，原審量刑實屬過重，希能輕判，改量處罰金刑云云。惟查，新北市政府警察局板橋分局員警於103年1月22日晚間10時40分，前往新北市○○區○○○路○○○巷○號6樓601室實施臨檢，雖未持搜索票，然確有取得被告同意後，方進入該室內執行搜索之情，有搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份在卷可稽（見偵查卷第8至12頁），而上開同意書及筆錄均經被告簽名確認之情，亦據被告供承在卷（見偵查卷第5頁），又被告於警詢、偵查迄原審審理時，未曾抗辯員警執行搜索過程有何不合法之處，亦一再坦承扣案之注射針筒2支為其所有，未丟棄而放在天花板之情（見偵查卷第5、37頁及原審卷第41頁背面），足見被告當時確係同意員警執行搜索甚明，其於原審判刑後，方翻異前詞，空言指摘員警搜索過程違法云云，殊不足取；又量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，已如前述，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，有送達證書、個人基本資料查詢結果及本院出入監簡列表各1紙在卷可稽（見本院卷第48、54、56頁），其無正當理由未於審理期日到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高瑞君中華民國103年12月18日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。