臺灣高等法院103年度上訴字第2818號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2818號刑事判決

裁判日期：民國103年12月18日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2818號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告徐麗萍選任辯護人陳文正律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第853號，中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8629號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設桃園縣 楊梅市 ○○路○○號金盞花休閒坊（起訴書誤載為金盞花護膚店）之實際負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為（起訴書誤載為性交行為，業經公訴人於原審103年5月27日審理時當庭以言詞更正）而媒介、容留以營利之犯意，於民國102年3月初某日起，媒介 曾秋玉 與不特定男客在該店地下室包廂，從事半套之性交易服務，消費方式為每60分鐘為1節，每節收費新臺幣（下同）1,700元，與被告五五對分，另若小姐為客人從事半套性交易（即撫摸生殖器至射精）之猥褻行為，則再加收1,000元，由該服務小姐獨得。嗣於102年3月27日晚間7時30分許，喬裝男客員警 杜文富 至金盞花休閒坊佯欲消費，被告即上前接待並帶領杜文富進入地下室2號包廂，並通知小姐曾秋玉為杜文富服務，俟曾秋玉欲與喬裝之員警從事半套之性交易時，為杜文富表明身分而當場查獲。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使成年女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉有上揭意圖使成年女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌，無非係以證人曾秋玉於警詢之證述、桃園縣政府警察局楊梅分局臨檢紀錄表、職務報告書、取締過程錄音光碟及譯文各1份及現場照片12紙等件資為主要論據。
五、訊據被告固坦承於案發當時其實際經營金盞花休閒坊，並雇用曾秋玉在該休閒坊內為男客從事按摩服務，消費方式為每60分鐘為1節，每節收費1,700元，被告與曾秋玉五五對分，而杜文富有於上開時地前往金盞花休閒坊，由其接待並通知曾秋玉至地下室2號包廂為杜文富服務之事實，惟堅詞否認有何妨害風化犯行，辯稱：金盞花休閒坊原本是我先生經營的，因為我先生另案被羈押，我有4個小孩要養，經濟狀況不好，所以我在102年3月間開始經營金盞花休閒坊，我有跟來應徵的曾秋玉說店裡是做純按摩，也要求曾秋玉不能把包廂的門鎖上，我店裡往地下室包廂的門都不會關等語。其選任辯護人則為被告辯護稱：曾秋玉與杜文富間僅有短暫交談，並未主動邀約從事性交易之服務，亦未達成具體之性交易合致，更無著手為猥褻或性交易之行為，被告並無妨害風化犯行等語。
六、本院查：㈠證人曾秋玉固於警詢時證稱：我有從事性交易等語（見偵字
卷第12頁），且經原審勘驗取締過程錄音光碟，證人曾秋玉確曾向員警杜文富表示：「你如果需要的話只多1,000元，我就跟你服務，OK啊」、「你要的話我全部都給你做」等語（見原審訴字卷第64頁反面、第65頁反面），且經杜文富詢問及表示：「多1,000元是你用手還是用口？」、「就陪我做囉，今天妳代替我老婆。」時，分別回答：「都可以，都有啊。」、「好，OK、OK、OK、OK，沒問題，你衣服要給我保管，OK，好不好？」等語，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審訴字卷第65頁），然參諸證人曾秋玉於警詢時復證稱：
我從事性交的費用是我個人獨拿，按摩的費用跟店家五五分帳等語（見偵字卷第12頁反面），僅能得知曾秋玉坦承從事性交易，且該性交易的費用為其個人獨得，惟該性交易是否為被告所媒介及容留，顯屬未明，況證人曾秋玉於原審審理時具結證稱：我去應徵時，被告還說店裡不能做違法的事，也就是不能做性交、不能跟客人做跟丈夫做一模一樣的事，被告不知道我會跟客人多要1,000元的事情等語（見原審訴字卷第36頁反面、第40頁、第42頁反面），可知證人曾秋玉自始否認其係經被告同意於金盞花休閒坊內從事性交易一事，自難憑證人曾秋玉前開警詢證述內容，遽為不利於被告之認定。
㈡證人杜文富於原審審理時具結證稱：我那天一進去店裡，是
由被告接待我，我跟被告說要按摩，被告就說價錢是1小時1,700元，之後被告要我寫切結書，切結內容就是她這裡沒有做色情，我藉故要上廁所而沒簽，後來我上完廁所，被告也沒有要我簽切結書，就直接帶我到地下室2號包廂後離開，然後就是曾秋玉進來包廂裡等語（見原審訴字卷第43頁反面至第44頁），觀諸警方當日於金盞花護膚店內查扣之切結書內容略以：「一、本人邀約金盞花休閒坊女服務生聊天伴遊及純按摩，每小時費用……二、本人到金盞花休閒坊消費時～店方當班負責經理已明確告知：除了打牌聊天茶飲喝酒宵夜伴遊之外～店方絕對禁止有敗壞善良風俗或妨害風化等不法情事且本人知悉店方絕無提供媒介或色情之服務……」等文字，有切結書影本2紙在卷可稽（見原審訴字卷第71頁至第72頁），可知證人杜文富當日並未聽聞曾秋玉以外之人提及金盞花休閒坊有提供按摩以外之性服務，被告甚至向證人杜文富表示其並無經營色情行業，且要求證人杜文富需簽立上開明確記載金盞花休閒坊禁止色情行為之切結書，被告顯然不在意證人杜文富是否因此可能拒絕消費，此已與為招攬生意而容任按摩小姐與男客從事性交易之店家經營方式差異甚大，而由被告係直接帶證人杜文富進入包廂，事前並未告知店內小姐可從事色情按摩及代價若干，顯無證據足證被告有任何媒介引誘或容留行為，縱曾秋玉擬對證人杜文富為色情按摩之服務，亦難僅憑此行為遽認係被告授意為之。
㈢況證人杜文富當日進入地下室2樓包廂後，曾秋玉係先向證
人杜文富表示其服務內容為「純按摩」，經證人杜文富表示「純的就不好玩了」後，曾秋玉始表示「那個只是多一點點而已啦」，嗣後證人杜文富另探詢「那再加1,000元就有全套了，是這樣嗎？」時，曾秋玉猶表示「沒有，如果說你不適合的話，那就」，且於證人杜文富最後表示「你年紀有點大」之後，曾秋玉並主動表示「我跟你說，我也蠻年輕的，要看是否適合，不好意思，我們樓上上去」、「不好意思啦，沒關係啦，沒關係啦」、「改天再來啦」等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審訴字卷第63頁），由前開對話內容觀之，確可見曾秋玉原本無意對證人杜文富提供所謂「半套服務」之色情按摩服務，且曾秋玉亦無任何挑逗證人杜文富或明示、暗示其是否要其他特別服務之言語或舉動，僅於證人杜文富主動提出要求時，方提及加1,000元之事，然曾秋玉旋即表達拒絕提供並終止該次之服務，與按摩小姐為圖額外收入，應大力推銷此項服務之情形亦不相符，難以認定曾秋玉提供之半套性交易服務為金盞花休閒坊之常態，是被告辯稱：其對於曾秋玉於包廂內之個人行為不知情等語，尚非全然無據。況曾秋玉當日實際上並未對證人杜文富提供按摩服務，遑論為「半套服務」之色情按摩服務，實無從僅以曾秋玉言詞上表示「多一點點而已」等語，遽認被告有何媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯行。
㈣另證人杜文富於原審審理時具結證稱：我後來向曾秋玉要回
我的手機，就撥電話給外面的支援警力，同時向曾秋玉表示我是警察後，我把曾秋玉從地下室帶往1樓後，在1樓有遇到被告，當時外面的支援警力已經進來1樓，我現在不確定被告有何反應等語（見原審訴字卷第46、47頁），可知支援警方經證人杜文富以電話聯繫後，於證人杜文富自地下室1樓包廂將曾秋玉帶往1樓時已進入金盞花休閒坊內，證人杜文富及支援警力均無受任何牽制或阻撓，此與一般經營媒介色情業者對於警方查緝行為甚為敏感，為使渠等違法行為得以遂行，理應多方採取防堵、預防措施，或牽制警方進入包廂內，以爭取時間善後避免留下可疑事證之情形顯有不符。雖被告曾於接待杜文富時詢問杜文富有無攜帶手機，惟被告並未實際要求杜文富交付手機等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴字卷第62頁），可知被告並無為避免遭警方查緝而要求客人將手機交付保管之常態，難謂此係被告經營金盞花休閒坊所採取之預防措施，是縱曾秋玉與證人杜文富曾有半套性交易服務之討論及約定，仍不能就此推論被告對此事實知情、容任其發生，甚至藉此以營利。
㈤至證人杜文富於原審審理時雖證稱：我在包廂外地下室的走
道有看到放有很多保險套云云（見原審訴字卷第44頁反面），然警方並未於金盞花休閒坊內查扣任何保險套，僅在2號包廂內查扣潤滑液1瓶等情，有桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄及現場照片在卷可參（見偵字卷第18至21、23至26、34、35頁），倘金盞花休閒坊內確有大量保險套之存放，且目視可及，惟警方查緝當日卻無任何支援警力發現，而僅就包廂內數量為1瓶之潤滑液予以扣押，此實與警方現場查緝處理方式迥異，是證人杜文富前開證述內容是否為當日金盞花休閒坊查緝情形已屬有疑，自難憑此即為不利於被告之認定。再桃園縣政府警察局楊梅分局行政組、隊、分駐（派出）所臨檢紀錄表、員警杜文富職務報告書、取締過程錄音光碟及譯文、現場照片等件僅能認定金盞花休閒坊為被告所經營，且曾秋玉於金盞花休閒坊地下室2號包廂內曾同意為杜文富提供半套性交易服務之事實，然均未能證明曾秋玉為杜文富提供半套性交易服務乙情為被告知悉，被告並有何直接或間接媒介、容留猥褻之行為。
七、綜上，依公訴人所提之證據，尚不足使本院形成被告有公訴人所指媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官高瑞君中華民國103年12月18日