裁判字號：最高法院98年台上字第2226號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二二二六號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月五日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第五二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第二五一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判論甲○○共同運輸第一級毒品罪，處無期徒刑，併科罰金新台幣貳佰萬元；乙○○共同運輸第一級毒品罪，處有期徒刑拾玖年，併科罰金新台幣壹佰萬元；併科罰金部分均同時諭知易服勞役之折算標準，並分別為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，所定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意；有無違法取供情勢之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別。原判決於理由壹、一、雖說明：「證人即共同被告乙○○於警詢、偵查中之陳述與其在審判中之陳述有不符情形，本院綜合比較判斷其等陳述時之外部客觀情況，審酌認乙○○在警詢及偵查中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要（另詳後述貳、二、（一）、２．）。……上開各該陳述就被告甲○○之犯罪事實自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。」云云（見原判決第四頁第一至七行）。而於理由貳、二（應係「乙」之誤）、（一）、２．則引述本院七十四年台上字第一五九九號判例意旨，就乙○○於審判中及審判外不一之陳述，認「乙○○之前之供證與事實相符，其於九十八年一月十五日之供證為事後串卸迴護之詞，無足可採。」（見原判決第八、九頁）。但理由貳、乙（二）、１、２卻論述有何補強證據足資佐證乙○○審判外之陳述等情（見原判決第九、十頁）。非惟未有一詞就乙○○審判外陳述時之外部客觀情況、附隨環境及條件等，比較判斷，說明「具有較可信之特別情況」之心證理由；且未就乙○○於警詢及偵查中之陳述內容，與卷內其他證據資料相互對照，何者為可採，而從證據之證明力反向推論其警詢陳述與偵查中供述有證據能力；依上說明，顯有理由不備及違反證據法則之違背法令。（二）被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力。惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之「被告」或「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然仍屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依同法第一百五十九條之五之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同。至若原供述之「被告」否認該陳述；或原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第一百五十九條之三之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義。原判決採憑證人 吳俊頡 於警詢及偵查中之陳述，認與乙○○證述情節相符，資為甲○○論罪之依據。惟吳俊頡在警詢、偵訊中供稱：伊不認識甲○○；復於第一審證稱：甲○○與乙○○談事情時，伊不在場；就本件運送毒品部分，甲○○沒有跟伊說過；伊在偵訊中說機票是甲○○交給乙○○，再由乙○○交給伊，是「乙○○告訴我錢是甲○○交給他的」、「乙○○說甲○○要運毒品，要找人幫忙」、「我聽乙○○說，冷藏庫是甲○○去租的」等語（見一審卷第一五七至一六二頁）；果爾，吳俊頡對於甲○○有無參與本案，是否知情，及其地位、角色之陳述，均係聞自被告以外之乙○○所轉述，並非就親身見聞之事實所為陳述，此種轉述乙○○陳述內容之傳聞陳述原不具證據能力，得否例外容許作為證據，應依上開說明所列之各種情形予以審酌衡量，依同法第一百五十九條之三或第一百五十九條之五之法理，以決定其得否為證據。原判決未審酌該傳聞陳述之本質，亦未敘明其理由，逕採吳俊頡上開供述各情，為不利甲○○認定之依據；均與現行刑事訴訟法所定證據法則有違，亦有判決理由不備之可議。本院前次發回意旨已予指明，原判決猶未為認定及說明，致瑕疵依然存在。（三）、二人以上以自己共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，固仍成立共同正犯；且刑法第十六次之修正，除排除陰謀與預備之共同正犯外，其餘共謀共同正犯之成立並不受影響。然同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同。從而應先認定行為人究係「實行正犯」，或「共謀共同正犯」，如屬共謀共同正犯，如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑證據及認定之理由，否則即有違誤。原判決事實認定：甲○○與乙○○、吳俊頡共同基於運輸及走私管制物品即第一級毒品海洛因回台之犯意聯絡，先由甲○○接洽不詳之成年出資者，由該出資者在越南先購入第一級毒品海洛因磚二十八塊，請甲○○找人運輸入台灣，其後由甲○○找上乙○○，並請乙○○找一可靠之人，共同至越南將毒品運輸回台灣，約定走私成功後，每人各可分得相當於該等海洛因磚一塊之利潤。乙○○即再找吳俊頡，嗣由乙○○與吳俊頡於九十六年三月二十九日搭機飛抵越南，依照甲○○指示，與綽號「冬瓜」之不詳成年男子見面，收取海洛因磚二十八塊。乙○○與吳俊頡二人乃將該海洛因磚二十八塊分為二批各十四塊，以厚紙板包裹，藏放於一一七箱魚貨之其中二箱紅魚箱內，並商請不知情之海運公司，運輸前述一一七箱魚貨，於同年五月二十三日由台灣高雄港入境等情（見原判決第二至三頁）；於理由內採憑甲○○於第一審九十六年六月六日之羈押訊問筆錄：「我幫在越南的一個台灣人，介紹乙○○、吳俊頡，讓他們到越南將毒品運輸到台灣，那是我台中的朋友說他越南有朋友要運毒品回來台灣，叫我問問看，有無公司可以幫忙運送回來，我幫他們介紹，讓他們自己在越南談，談完之後，就將毒品運回來。我知道他們要運輸毒品，沒有想到他們這麼快就將毒品運進來了」、「我有介紹沒有錯，但是他們的過程我沒有參與」、「（問：買毒品的台灣金主是何人？）那是我朋友『 阿輝 』幫朋友問的，後來都是『 阿水 』跟我聯絡」等語（見原判決第九頁）；似認甲○○僅參與最初之謀議，從中引介乙○○、吳俊頡與其在越南之台籍友人認識及接洽不詳之成年出資者在越南購入海洛因磚二十八塊，並未實際著手參與毒品運輸之犯罪行為，屬「共謀共同正犯」類型。則其共同謀議犯罪之範圍如何？實行正犯所為之犯罪行為是否在同謀之範圍內？有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍？原判決未予調查審認，復未於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，遽認甲○○為本件運輸毒品犯行之實行正犯，亦有證據調查未盡及理由不備之違法。本院前次發回意旨亦已詳細指明，原判決仍未能就此調查，非無可議。（四）、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之違法。原判決認定甲○○與乙○○、吳俊頡事前謀議共同運輸海洛因回台，並約定走私成功，每人各可分得相當於海洛因磚一塊之利潤云云。然乙○○於查獲時之警詢中供稱：「我跟吳俊頡二人走私毒品成功後各分得新台幣一百五十萬元左右。」（見警卷第十七頁），同日移送地檢署複訊時改稱:「我們三人走私可以分得三塊海洛因的利潤。」（見偵卷第一三四頁），於借提時警詢中稱：「甲○○告知我和吳俊頡成功後每人一百五十萬元酬勞。」（見偵卷第二二０頁），於第一審準備程序中稱：「我跟吳俊頡大概是各分得海洛因一塊左右的金額，不是海洛因磚三塊。至於甲○○部分我不清楚。」（見一審卷第五二頁），復於審理中更正稱：「我們二人可各分得一塊共可分得二塊海洛因換算的利潤，至於甲○○部分我不清楚。」、「一百五十萬元是指海洛因一塊當時大約的價錢」等語（見一審卷第一三六、一五一頁）。乙○○對其參與本件犯罪究可獲得一百五十萬元或相當於海洛因磚一塊之利益？該利益是否兼指甲○○、吳俊頡在內？甲○○有無參與本件約定應分配之利益？前後說詞不一，原判決逕以其審理中之陳述為認定依據，就乙○○前後歧異之供述，未說明其取捨之理由，仍有理由欠備之違背法令。（五）、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾。又併採納相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，亦有判決理由矛盾之違誤。原判決理由說明：「本件冷凍庫係由 詹韋霖 之名義出租出貨，此經證人 林傳祺 於本院前審審理中證稱：系爭魚貨並非由甲○○、乙○○、吳俊頡等三人出面向伊承租冷凍櫃，也不是該三人通知伊要出貨等語，並有租用明細單可稽」（見原判決第一四頁）；似認非甲○○等人通知出貨，卻又認「衡之常理，苟魚貨係乙○○所有，要以之抵債，也應該是乙○○出面提領魚貨交予甲○○先行確認魚貨之價值，雙方會算清楚抵債之金額後，再行交付魚貨，始能避免爭議，何以會任憑甲○○逕自出面從冷藏庫提領魚貨出售」云云（見原判決第一三頁）；似認甲○○逕行提領魚貨。前後兩歧，理由相互矛盾。況證人林傳祺於原審法院前審證稱：領貨時甲○○未在現場（見原審上重訴卷第一三六頁反面），乙○○亦證稱；是伊通知林傳祺出貨等語（見原審上重訴卷第一三九頁）；則甲○○是否親自前往領貨，原判決認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
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