裁判字號：最高法院95年台上字第3540號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五四０號
上訴人甲○○原名吳
7樓選任辯護人 洪錫欽 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月一日第二審判決（九十二年度上訴字第一四八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第八七五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名 吳建昌 ）上訴意旨略稱：（一）本件檢察官以強盜罪起訴，經第一審變更起訴法條判處上訴人搶奪罪刑，原審撤銷第一審之判決，改判論處上訴人強盜罪刑，惟於審判程序中並未告知上訴人本件犯行該當強盜罪，已剝奪上訴人行使防禦權之機會，其審判程序有重大瑕疵，並於判決有影響，判決當然違背法令。（二）依被害人 鄭健宏 、 林志成 、乙○○所述之情節，彼等係因上訴人自稱警察故未抗拒，是上訴人之行為並未使被害人達於喪失自由意志之程度，與強盜罪之構成要件有間。原審未依職權調查被害人之自由意志是否確已受上訴人行為之壓制而達不能抗拒之程度，遽以強盜罪論處，有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。（三）上訴人於第一審之選任辯護人曾具狀質疑：警員係逕行拘提上訴人，且卷內並無檢察官簽發之拘票，依刑事訴訟法第八十八條第二項規定，應將上訴人釋放，內勤檢察官竟將上訴人聲請羈押獲准，其程序顯然違背刑事訴訟法之規定等情。原判決對此違背法定程序所取得之證據究竟有無證據能力，未加釋明，有判決理由不備之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載與 吳東樺 （另據第一審判處罪刑確定）共同冒充刑警身分，以強暴、脅迫之方法，至使 林健龍 、乙○○、林志成、鄭健宏不能抗拒，而取去行動電話、現金之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同連續強盜罪刑，係依據被害人林健龍、乙○○、林志成、鄭健宏之證詞，及扣案之公文夾、刑警背心等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人所辯：其未對被害人施暴；未拿取林健龍之現金；乙○○之行動電話係掉落在地，其已交還乙○○；及其係趁鄭健宏不注意時拿取彼皮夾內之現金等各節，如何不足採等理由，詳加說明。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。次按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，復為刑事訴訟法第四十七條所明定。依卷附原審九十二年九月十日審判筆錄之記載，原審於審判期日已告知上訴人所犯罪名為「詳如起訴書強盜、妨害公務及原審（即第一審）判決書所載搶奪、竊盜、妨害公務、妨害自由等」，並諭知「本件應行強制辯護，另行指定辯護人」（見原審卷第二九頁第五至六行、第三０頁第二行）；又原審所指定之公設辯護人於審判期日為上訴人辯論時，已就上訴人所為應不成立強盜罪等情為辯論（見原審卷第四０頁倒數第四行及第四五頁辯護書之辯護意旨），是原審所踐行之訴訟程序並無不合。（二）按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。原判決已敘明其認定上訴人與吳東樺冒充刑警，對於林健龍等人施以強暴、脅迫，至使彼等不能抗拒而取去彼等之財物等犯行所依憑之證據及得心證之理由（見原判決理由）。而上訴人與吳東樺既冒充刑警，又對於林健龍等人，或以手肘搥打背部、或以公文夾敲打頭部、或以腳踹等施以有形之不法強力，原判決認上訴人之行為客觀上已達於至使林健龍等人不能抗拒之程度，並無調查未盡及適用法則不當之違背法令。（三）原判決論斷上訴人本件強盜犯行，並未援引上訴人之供述為不利上訴人之證據，則不論上訴人之遭拘提程序是否合法，原判決未說明其供述部分之證據能力，亦難謂有何理由不備之違背法令。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審依法進行之訴訟程序，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人就強盜部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。至上訴人僭行公務員職權部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，縱該部分與上開強盜部分有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，但強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於僭行公務員職權部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，該部分上訴應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月六日
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