裁判字號：最高法院95年台上字第3574號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五七四號
上訴人甲○○
埤35）乙○○
號上列一人選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第三四八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一七五九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與姓名不詳，綽號為「 阿偉 」之成年男子，基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）及意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意聯絡，於民國九十三年十一月五日晚間，由甲○○駕駛ＪＣ─2559號自用小客車，「阿偉」駕駛7788─ＫＡ號自用小客車，攜帶愷他命七百多公克及ＭＤＭＡ一千顆等物，至桃園縣○○鄉○○○路○○巷○○號「加州長堤汽車旅館」，投宿該旅館502號房。其後，「阿偉」於翌日上午
八、九時許，撥打上訴人乙○○使用0000000000號行動電話與乙○○聯絡，進行愷他命之買賣。乙○○亦知悉愷他命係第三級毒品，竟基於意圖販賣而持有之犯意，攜帶新台幣（下同）三十八萬元，並聯絡其友人 張喬智 （另經國防部北部軍事法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），二人駕駛9Ｄ─7728號自用小客車，於同日上午十一時許至桃園縣龜山鄉長庚紀念醫院林口分院附近與「阿偉」碰面，「阿偉」即駕車引導乙○○、張喬智二人至加州長堤汽車旅館，並停車進入509號房間內。隨後至502號房間拿取愷他命2包（大、小包各一包，查獲時小包含包裝袋重3.6公克，大包含包裝袋重206公克），偕同甲○○一同至509號房間，與乙○○、張喬智二人碰面，雙方議定以27萬元購買200公克（即大包） 之愷 他命，由「阿偉」將該大 包愷 他命交付乙○○，乙○○將價款27萬元交付「阿偉」，「阿偉」並將之交付予甲○○收受，旋「阿偉」另將小 包之愷 他命一併送予乙○○，乙○○即意圖販賣而持有該二包愷他命。嗣乙○○、張喬智攜帶前開二包愷他命離開加州長堤汽車旅館，至停車處欲駕車離去時，為桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所警員 林志優 及另位員警查獲。乙○○因而供出購買毒品來源為「阿偉」及甲○○，仍在旅館房間內，乃通知派出所其他警員前來支援。在甲○○住宿之706號房內，查獲其與「阿偉」共同意圖販賣而持有含ＭＤＭＡ成分黃色圓形錠1000顆，及上開販賣所剩之愷他命2包（含包裝袋重558.2公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處甲○○共同販賣第三級毒品罪，及共同意圖販賣而持有第二級毒品罪二罪（累犯）罪刑；另乙○○意圖販賣而持有第三級毒品罪刑。固非無見。惟查，㈠、販賣毒品罪之成立，須以行為人意圖營利而為毒品之買賣為要件。原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人分別觸犯共同販賣第三級毒品、共同意圖販賣而持有第二級毒品，或意圖販賣而持有第三級毒品等罪責，但其事實欄僅敘述，甲○○基於販賣第三級毒品愷他命及意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意聯絡，如何與「阿偉」販賣或持有毒品而已；另乙○○部分亦僅論述， 邱某 基於意圖販賣而持有之犯意，向甲○○購買愷他命各情（見原判決第二頁第三、四列及第十三列），均未認定上訴人二人有何「營利之意圖」而買賣毒品之事實，且其理由欄亦未敘明憑以認定上訴人二人意圖營利之證據及理由，顯然判決理由不備。㈡、販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。本件原判決事實欄認定乙○○基於意圖販賣而持有之犯意，向甲○○購買愷他命等情，且其理由欄（乙部分第二段之㈠、㈡）復論斷乙○○購買鉅量毒品，係非單純供己施用等詞，亦認定乙○○於向甲○○購入毒品愷他命之初，即有販賣之意圖。如果無誤，則依前開說明，乙○○於販入愷他命毒品時，即已構成販賣第三級毒品既遂罪責。乃原判決僅論處乙○○意圖販賣而持有第三級毒品罪，自有適用法則不當之違法。㈢、原判決（第十八頁第十八列至第二十四列）理由敘述，查獲之第三級毒品愷他命四包，係甲○○供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段諭知沒收之。但該毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，雖採義務沒收主義，惟未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故仍應適用刑法第三十八條第三項前段之規定，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。依原判決事實欄所云，甲○○與「阿偉」於九十三年十一月五日帶七百多公克愷他命投宿「加州長堤汽車旅館」，至翌（六）日上午十一、二時許，其二人帶愷他命大、小各一包至５０９號房間，其中大包（重約二０六公克）以二十七萬元之價格販賣、交付予乙○○，另一小包（重約三．六公克）則一併送予乙○○，乙○○支付二十七萬元價款後，攜帶該二包愷他命離開旅館，至停車處駕車離去時，為警當場查獲，警察並因邱某供出毒品來源，而進入旅館甲○○之房間內，查獲甲○○販賣所剩愷他命二包（重約五五八．二公克）等情。如果不虛，則被查獲之大、小包各一包之愷他命，已經甲○○販賣交付予乙○○所有，已非甲○○所有，乃原判決竟認此 四包愷 他命均為甲○○所有，而在主文欄甲○○項下一併諭知沒收；另主文欄乙○○項下復諭知沒收其購得之二包愷他命（重約二０九．六公克），重複為沒收，顯然違誤。又原判決事實欄內未明確記載上述四包愷他命究屬何人所有；以及該四包愷他命之包裝袋是否一併沒收，同屬疏誤。㈣、原判決認定甲○○將大包之愷他命（重約二０六公克）以二十七萬元之價格販賣予乙○○後，另將小包之愷他命（重約三．六公克）一併送予乙○○等情。倘使屬實，此小包愷他命並非該次買賣之標的物，則甲○○將此小包愷他命送予乙○○，要屬無償贈與，應係同時觸犯轉讓第三級毒品罪責。乃原判決理由論述，「此種情形，猶如生意人對大客戶多送點貨品，以示優惠之意，是其等所交付前述小包愷他命，應包含在整個買賣之內，不另成立轉讓愷他命之犯行。」云云（見原判決第十五頁第十一列至第十三列），究否允當，尚非無深入研求之餘地。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官池啟明
法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月四日
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