裁判字號：最高法院95年台上字第3527號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五二七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
41號選任辯護人葉秀美律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月五日第二審判決（九十二年度上訴字第二七四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第三六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○供稱其購進安非他命，一包新台幣（下同）八百至一千元，「如果買多包，會比較便宜」，等語，參以其既多次提供安非他命給其弟 韓昆宏 施用，且遭警查扣得十六包安非他命，足見係多量購買，進價當在一千元以下，況其在原審當庭直言：「我買進來是每包八百元，買的量少，價格就高，買的多，價格就低」等語，益見其以每包一千元之代價出售給證人 林柏志 ，即有價差，而屬營利，原判決竟認係屬原價轉讓行為，要有判決不依證據及理由未備之違誤云云。被告上訴意旨則略謂：㈠、警員 陳之光 證稱：「我們在被告身上查獲毒品分裝成重量相同的包裝，林柏志有指稱向被告購買安非他命，……甲○○起初有否認販賣安非他命給林柏志，但後來我們提供林柏志供詞後，甲○○就沒有否認」，足見被告之警詢自白，係出於員警之誘導，應不具證據能力，又林柏志雖在警詢及偵查中指述係以一千元之代價，向被告受讓安非他命，但此供述並未經具結，自亦不具證據適格，而其在第一審所為相同之證言，則與其嗣後在原審所供不符，乃原審就上揭各供述證據悉予採納，已有採證違法之情形存在，且未就林柏志之證言何以先後不一予以調查釐清，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失，復未就林柏志所為有利於被告之證詞，不予採納之理由予以說明，尚有判決不載理由之違誤。㈡、被告係因本案遭查獲，而受執行觀察勒戒處分，並非先受該處分執行後，復犯本案罪行，乃原審誤以被告受該處分執行後，不知悔悟，又轉讓毒品，有再犯之虞，不予緩刑自新之機，顯未詳閱被告之前科紀錄資料，而有證據上理由矛盾之違法，更有判決不備理由之違失。茲被告父兄均已死亡，家中老母、妻兒亟待被告撫養，仍請賜予被告緩刑之諭知云云。惟查：刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」係採反面方式而為規範，亦即除非有上揭不正之方法，既所供者與實情相符，自具有證據適格。其中所稱「利誘」云者，當係指以不正之利益予以誘惑而言。倘純因各相關人員之陳述不一，為釐清實情，提供他人之供述筆錄予以究詰，無非為發現真實所為之調查手段，難認該當於利誘之不正方法。又司法警察（官）並無命證人具結之權，此觀刑事訴訟法第一百九十六條之一未將同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，列為司法警察（官）行詢問程序時應予準用之列，即可得知。是警詢所供，未經具結，尚不生違反具結規定而無證據能力之問題。再證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應行調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。如待證之事實並無不明，即毋庸為無益之調查，亦無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決主要係依憑被告在警詢之自白、原審之認罪，林柏志、韓昆宏之警詢與第一審之證言，陳之光之供述，及扣案之十六包安非他命暨卷附之毒品鑑驗通知書等證據資料，予以綜合判斷，乃認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審變更檢察官所引販賣第二級毒品罪之起訴法條，論處被告連續轉讓第二級毒品罪刑之判決，駁回被告之第二審上訴。並於理由一內，說明被告就其轉讓安非他命給林柏志一節，在第一審時，先謂僅有「一次無償轉讓」，嗣改稱「免費提供一、二次」；林柏志在原審供證為三次免費提供各等語，要與被告警詢自白四次以原價，一次免費，及林柏志前此所言計付四千元給被告，而「購得」者不符，屬事後避重就輕或迴護之詞，不足採信。復於理由二內，敘明被告既堅稱係以原物、原價轉讓給林柏志，又查無直接證據證明被告在以八百元之價買進安非他命之後，改以一千元代價讓與林柏志，爰依罪疑唯輕原則，為有利於被告之認定。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則與論理法則。檢察官及被告上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，被告且故予割裂觀察，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有判決理由未備、證據上理由矛盾、證據調查職責未盡之違法，均難認為適法之第三審上訴理由。至緩刑宣告，係屬法院得依職權自由斟酌之事項，原審認為被告執行所宣告之刑，「可暫離損友，有助更生，緩刑宣告有所不宜」，要無違法可言。依上說明，應認檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又被告之上訴既不合法，本院不得為實體上審理，所請宣告緩刑，自亦無從審酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三日
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