裁判字號：臺灣基隆地方法院94年訴字第175號民事判決
裁判日期：民國95年12月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣基隆地方法院民事判決94年度訴字第175號原告甲○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 林達傑 律師被告基隆市第一信用合作社法定代理人丙○○訴訟代理人 林展義 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國95年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告甲○○、乙○○各新臺幣玖萬玖仟壹佰伍拾貳元，及自民國九十四年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾玖萬捌仟參零肆元預供擔保，免為假執行。
事實
壹、程序部分：按訴狀送達後，除經被告同意外，原告不得將原訴變更或追加他訴；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。經查，本件訴訟起訴時原告原係甲○○、 陳世泳 ，嗣原告陳世泳部分之訴變更原告為乙○○，被告對此變更未有所爭執，並為本案之言詞辯論，視為同意前揭變更，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告甲○○、乙○○分別為門牌號碼基隆市○○路○○○號四
層建物（下稱系爭建物）中之第2層、第4層建物所有權人，被告則為系爭建物第1層之所有權人。詎被告竟於81年7月22日及同年月23日未經原告及系爭建物另一共有人 周立昌 同意，擅自在系爭建物2樓面向仁一路正面懸掛巨幅橫向招牌，並在該建物2至4樓懸掛巨幅直立式招牌（下均稱系爭招牌）已然嚴重侵害原告等及其他共有人之權利，經原告等多次抗議，被告始於94年4月12日將系爭招牌拆除。
㈡本件被告既係在未經原告等其他共有人同意之情形下，長年
以來無償使用系爭建物牆面，依照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原告等自得請求被告給付其占用系爭建物牆面，所受有相當於租金之不當得利。以基隆地區廣告招牌月租費每幅約20,000元計算：
⒈原告甲○○部分：原告所有系爭建物第二層之外牆，遭被告
懸掛橫幅招牌一幅，直幅招牌三分之一，每月損失租金利益為26,666元，5年總計所受不當得利損失為1,599,960元【計算式：26666×12×5＝0000000】。
⒉原告乙○○部分：原告所有系爭建物第四層之外牆，遭被告
懸掛直幅招牌各三分之一，每月損失租金利益為6,666元，5年總計所受不當得利損失為399,960元【計算式：6666×12×5＝399960】。
㈢本件原告等雖已全力證明被告可能受有之利益，惟若本院仍
認依照現有卷證仍然無法確認其金額者，請求基於相同之法律理由，類推適用民事訴訟法第222條第2項，酌定其數額。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈依照目前社會交易通念，除經所有權人同意外，使用他人牆
面作為懸掛招牌廣告者，無不須依照雙方協議支付相當對價。從而，若係未經所有權人同意，擅自使用他人所有牆面者，行為人自已因此省下相當於租金之利益。反之，所有權人因行為人之行為而無法將其牆面出租他人使用收益，同樣亦因此受有相當於租金之損害。據此，本件被告既無任何法律上之原因，而受有相當於系爭建物牆面原得收益之租金利益，並致使原告等受有相同之損害，則原告等自得依照不當得利之規定，請求如本件起訴之聲明。
⒉被告雖引據學者理論主張原告等就系爭建物牆面原無使用計
劃，故不得訴請伊返還不當得利云云。惟姑且不論此種理論本非不當得利之法定要件，復無任何實務見解支持此項論述意見；縱認該項理論得以作為認定本件之參考，亦應依照本件具體事實加以修正。本件原告所受損害，既係因為系爭建物牆面遭被告擅自懸掛招牌，致原告等無法使用收益，且依目前社會交易通念，此類租賃契約之交易模式，通常又僅有：⑴廣告主自行物色適合其宣傳目的之懸掛招牌處所後，再主動與處分權人進行接洽。⑵建物所有權人自行於自己所有建物（或適合懸掛招牌之處所）懸掛招攬廣告業務之告示物，以吸引廣告主之注意。則以本件系爭建物外牆早經被告懸掛系爭招牌佔用多年，又有哪位廣告主會再認為得以取代被告，再行懸掛自己招牌，而願主動出面與原告等接洽？又該牆面既經被告長年懸掛系爭招牌於其上，於被告懸掛系爭招牌期間，原告等既未能取得被告自行拆除系爭招牌之承諾，復未經法院判准拆除前，又豈有機會懸掛招攬業務之告示物？⒊雖原告等因不諳法律規定，於被告懸掛系爭招牌時，僅曾以
口頭提出異議，嗣見被告不予聞問時，亦無可奈何地暫不處理。惟原告等既未同意被告使用系爭建物牆面，則縱原告等難以證明其前曾就被告之行為提出異議，復係於被告拆除系爭招牌後始以訴訟主張權利，至多僅能謂原告等並未積極行使依法應有之權利，針對此種情形，法律上已有時效制度加以制衡。從而，原告提起本訴之時間既未罹於請求權時效，自無所謂失權，或濫用權利可言。被告雖已自行拆除系爭招牌，惟此前被告於系爭建物牆面懸掛招牌既屬不爭之事實，則被告於過去5年因此所受節省租賃牆面支付租金之利益，自仍存在，並不因系爭招牌已經拆除而得謂其所受利益已然不復存在。
⒋原告不同意被告所提租金取平均值計算之方法，蓋政大不動
產估價師事務所就本件所為不動產估價報告書，認本件被告其前於系爭不動產上所設立之廣告，自89年至94年間之合理租金總計為476,280元。原告認該項報告書所採用之鑑定方法尚符現有估價法令規定，且估價師所選以作為比較之標的，亦與系爭不動產性質相近。是以，較諸卷附由財團法人中華科技經濟鑑測中心所為鑑定報告書，政大不動產估價師事務所就本件所為之鑑定，應該較為客觀而可採。惟衡以原告起訴時所附之書面資料，係同在基隆精華商圈實際出租案例，每月出租所得租金高達20,000元，是上開估價鑑定以模擬推估之方法所得之鑑定結果：側立式招牌每月租金2,835元、橫式招牌每月租金3,780元，顯與系爭不動產出租牆面之實際獲益，有極大落差，請求酌予調整鑑定報告所認定之每月租金。
⒌系爭建物之外牆既屬原告等所有專有部分表面，自屬原告等
所有系爭建物專有部分之一部分，而不可能成為公寓大廈管理條例所謂之「共用部分」，或應由系爭建物各樓層所有權人所共有。且一般之陽台建物，通常均係以附屬建物登記，而為主要建物之一部分，並應歸為主建物所有權人所專有。是就陽台之外牆，同樣亦應為當層主建物所有權人所專有，不應由系爭建物各層樓所有權人所共有。再依照一般社會交易通念，各層樓所有權人本得就其專有部分外牆獨自使用收益，而無所謂因為該外牆係各樓層所共有，所以應於事前徵得其他樓層同意，或應由全體樓層所有權人共同協議如何分管等情。反倒是其他樓層之所有權人，欲使用其他樓層建物外牆時，均應事先取得當層所有權人同意後，始得為之。是被告抗辯原告請求返還不當得利，應依各人應有部分計算，顯然於法不合，亦與目前社會交易通念相違。
⒍被告雖以本件原告其前並未表示反對，是就本件再行主張不
當得利，係屬權利濫用併不符誠實及信用方法，惟被告雖已自行拆除系爭招牌，惟此前被告於系爭建物牆面懸掛招牌既屬不爭之事實，則被告於過去5年來，因此所受節省租賃牆面支付租金之利益，自仍存在，並不因系爭招牌已經拆除而得謂其所受利益已然不復存在。是原告等自得訴請被告返還：自該招牌拆除前回溯5年期間，因此所得之相當於租金之不當得利。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告甲○○1599,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應給付原告乙○○399,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列各語置辯：㈠依最高法院46年台上字第1081號、50年台上字第688號判決
意旨，民法第179條所定不當得利之返還，必須具備此方受利益及他方受損害之條件，若謂此方受利益即應視為他方受損害，則條文即無雙方並舉之必要。至最高法院61年台上字第1695號判例固謂：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」，惟該判例之訴訟事實為上訴人台灣糖業股份有限公司就其所有之地出租被上訴人 張明欽 後，期滿經合法止約，並由法院判令被上訴人還地確定在案，乃被上訴人無權繼續占有土地，尚未繳使用費之情形而論，與本件情形有異。 王澤鑑 大法官於「不當得利」一書表示，關於無權占有使用之物之不當得利，最高法院所採之三點基本見解，其中即有「無權占有使用之物致他人受損害須以所有人有利用該物之計畫為必要」。本件被告於懸掛系爭招牌時，已得當時系爭建物二樓所有權人即原告甲○○之祖父 李生南 同意，且被告所懸掛之招牌，至為明顯，由外觀一望即知，而原告等及系爭建物3樓之所有權人嗣取得所有權後，均未為反對之意思表示，迄至今年年初，始對被告表示異議。而系爭招牌已存在十餘年，縱未得原告同意，惟原告甲○○、乙○○從未對被告表示系爭建物之外牆有出租之計畫，亦無反對被告使用系爭建物外牆之意思表示，其行為顯已表示不行使請求權，並默示同意被告繼續使用系爭建物牆面，引起被告之正當信任，且被告已於94年4月12日，自動委請工人將系爭招牌拆除完畢，是原告提起本件訴訟，實屬權利之濫用，有違誠信原則。
㈡就原告請求不當得利部分，經委由財團法人中華科技經濟鑑
測中心及政大資產管理股份有限公司就租金為鑑定，其中財團法人中華科技經濟鑑測中心之租金鑑定如下：側立式招牌：89年至94年之年租金為30,000元【計算式：2500×12＝30000】，5年共150,000元【計算式：30000×5＝150000】，橫式招牌：89年至94年之年租金為42,000元【計算式：
3500×12＝42000】，5年共210,000元【計算式：42000×5＝210000】，合計360,000元。政大資產管理股份有限公司之租金鑑定結果為側立式招牌：89年至94年之年租金34,020元【計算式：2835元×12＝34020元】，5年共170,100元【計算式：34020×5＝170100】，橫式招牌：89年至94年之年租金為45,360元【計算式：3780元×12＝45360】，5年共226,800元【計算式：45360×5＝226800】，合計396,900元。故以上二家鑑定單位之平均租金計算，五年共378,450元【計算式：（000000＋396900）÷2＝378450】。
㈢據上，原告甲○○及乙○○各僅能請求94,543元：
⒈依最高法院88年度台上字第1341號民事判決意旨，各共有人
固得依民法第821條規定，為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。此外，依公寓大廈管理條例第3條之定義，所謂「區分所有」係指指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權，「專有部分」指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者，「共用部分」，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。本件原告所爭執之側立式招牌，係樹立於「外牆」，固無疑義。惟橫式招牌雖樹立於系爭建築物二樓陽台外側（即原告甲○○住家陽台外側），該部分本就非屬專有部分，故非原告甲○○所專有，當應屬於「外牆」之範圍，而為兩造及訴外人3樓之所有權人周立昌所共有。
⒉原告甲○○及乙○○各為系爭基隆市○○路○○○號2樓及4樓
之所有權人，建物面積各為95.50平方公尺，而3樓之建物面積亦為95.50平方公尺，而被告為系爭建物一樓之所有權人，建物面積為95.78平方公尺，建物面積合計為382.28平方公尺【計算式：95.50×3＋95.78＝382.28】，亦即原告甲○○及乙○○之應有部分各有38228之9550。
⒊是以前述二家鑑定單位之五年平均租金378,450元計算，縱
謂二人原告有相當於租金之不當得利之請求權，原告甲○○及乙○○各僅能請求94,543元【計算式：378450÷38228×9550＝94543，元以下四捨五入】。
㈣並聲明：1.請求駁回原告之訴；2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查，原告甲○○、乙○○分別為門牌號碼基隆市○○路○○○號之四層樓建物中第二層、第四層建物之所有權人，被告為前揭建物中第一層建物之所有權人。被告自81年7月間於系爭建物2樓面向仁一路正面外牆懸掛巨幅橫向招牌，並在該建物2至4樓外牆懸掛直立式招牌，及被告已於94年4月
12日將前揭招牌拆除之事實，有建物登記簿謄本四份及相片十紙附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真正。
四、按公寓大廈管理條例所稱之公寓大廈，係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地，而該條例所稱之共用部分，則指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分；公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣(市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定；公寓大廈管理條例第3條第1項第1款、第4款、第7條第1項第3款、第8條第1項、第9條第1項前段分別定有明文。經查，系爭四層樓建物於構造上及使用上均區分為數部分，揆諸前揭規定，系爭建物自係公寓大廈管理條例所稱之公寓大廈，其外牆即屬公寓大廈之共用部分，而由各區分所有權人共有，並依應有部分比例有使用收益之權。又按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條固定有明文，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，又按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，得按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍而為使用收益時，其就超越其權利範圍而為使用收益所受之利益，要難謂非不當得利（最高法院62年台上字第1803號判例、85年台上字第2059號判決意旨參照）。本件被告雖辯稱其設立系爭招牌時，已得系爭建物2樓原所有權人即原告甲○○之祖父李生南之同意，且原告等及另一共有人於取得系爭建物所有權後，均未提出異議，足見系爭建物招牌之設置，並無不法侵害原告權利云云，然被告不僅未舉證以實其說，且被告既係設立系爭招牌於系爭建物共用部分之2至4樓外牆，自應得其他共有人全體同意，至原告等縱如被告所辯，於取得系爭建物所有權時消極未提出異議，亦與其等「積極同意」有別，被告前揭所辯，自非可採。
五、被告雖又辯稱請求無權占有之不當得利以所有人有利用該物之計畫為必要，且未反對被告使用系爭建物外牆，其行為顯已表示不行使請求權，引起被告之正當信任，且被告已於94年4月12日，自動委請工人將系爭招牌拆除完畢，原告提起本件訴訟，實屬權利之濫用云云。惟按所謂不當得利制度之目的非在填補損害，而係在返還其依權益歸屬不應取得之利益，是民法第179條規定所稱之損害兼指既存財產之積極減少及應得利益之喪失二種情形。應增加之財產而未增加固屬損害，此情形受損人並不必證明該項事實如未發生，即確實可以增加財產，只須證明若無該項事實，依通常情形，財產當可增加，即為受有損害，例如無權源而使用他人房屋時，不問該他人是否果有使用該房屋之必要抑或有無出租第三人之計畫，即使將房屋荒廢不顧，亦應認為損失相當於租金額之損害。蓋所謂財產總額不限於具有金錢價值的權利總合，且包含隨時可以使用收益的潛在價值，自不必斟酌受損人對於該財產有無使用收益之意思或有無使用收益之計畫，只須依通常情形認為該項利益應歸屬受損人，即應命受益人將其利益返還，斯符公平原則（ 孫森焱 著，民法債編總論，第103頁），是縱原告等就系爭建物之外牆並無出租他人之計畫，使用該外牆之利益既應歸屬於系爭建物全體共有人，原告逾越權限使用前揭外牆，自應將其利益返還。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文，惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人以主要目的，即不在該條所定範圍內，而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院45年台上字第105號、71年台字第737號判例意旨參照）。本件被告因原告等行使不當得利返還請求權所受之損失，即為原告因權利行使所能取得之利益，自難謂原告請求被告返還不當得利係以損害被告權利為目的，被告前揭所辯，均無足採。
六、又查，本院於94年12月22日財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定系爭招牌使用系爭建物外牆之合理租金，其鑑定結果略以系爭側立式招牌自89年至94年之年租金為30,000元【計算式：2500×12＝30000】，5年共150,000元【計算式：30000×5＝150000】，系爭橫式招牌自89年至94年之年租金為42,000元【計算式：3500×12＝42000】，5年共210,000元【計算式：42000×5＝210000】；嗣經兩造聲請，本院再於95年5月15日函囑政大資產管理股份有限公司為相同內容之鑑定，其鑑定結果略以系爭側立式招牌自89年至94年之年租金34,020元【計算式：2835元×12＝34020元】，5年共170,100元【計算式：34020×5＝170100】，橫式招牌自89年至94年之年租金為45,360元【計算式：3780元×12＝45360】，5年共226,800元【計算式：45360×5＝226800】，合計為396,900元，此有鑑定報告二份附卷可稽。前揭二機構之估價結果雖有差異，惟財團法人中華科技經濟鑑測中心係依據基隆地區廣告牆之租金及台北市區內陽台及牆面廣告租金推算鑑定結果，不僅未斟酌基隆市區陽台或牆面廣告租金，亦未勘估考量系爭建物鄰近地區之商業繁榮程度、交通往來等特殊情形，已難認其鑑定結果客觀精確；而政大資產管理股份有限公司所為之鑑定，不僅分析系爭建物坐落位置、臨路條件及使用現況，亦以基隆市同一供需圈及鄰近地區相類似廣告招牌租賃市場之成交租金為評估試算，其鑑定結果顯較足採，至原告雖主張本件應依其起訴時所提出，聯碩房屋仲介有限公司出具書面資料所載之租金調整前揭鑑定報告所認定之每月租金，惟查上開書面資料內容僅為「忠三路35號3樓及4樓廣告牆租第二信用合作社每月租金2萬元整」，就忠三路35建物之位置及使用情形與系爭建物有何相似之處、該廣告牆面之面積若干，均未說明，實難憑採，本件自應以其估算之租金為本件計算不當得利之基準。再查，原告甲○○及乙○○及訴外人周立昌各為系爭建物第2樓、第4樓及第3樓之所有權人，其所有建物面積均為95.50平方公尺，而被告為系爭建物1樓之所有權人，其所有建物面積為
95.78平方公尺，有前揭建物登記簿謄本附卷可稽，是系爭建物面積合計為382.28平方公尺【計算式：95.50×3＋
95.78＝382.28】，原告甲○○及乙○○之應有部分則各為
95.50／382.28，以五年租金396,900元計算，原告甲○○及乙○○得請求被告返還之利益均為99,152元【計算式：
396,900元÷382.28平方公尺×95.50平方公尺＝99,152元(元以下四捨五入)】，是原告甲○○、乙○○請求被告各給付其等99,152元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰按民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，又被告 陳明 願供擔保，請准免為假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年12月25日
民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年12月25日
書記官江美琪