裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(四)字第40號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度重上更(四)字第40號上訴人戊○○即被告
庚○○辛○○前列三人共同 王進勝 律師選任辯護人 黃淑芬 律師上訴人己○○即被告
乙○○甲○○
號丙○○
號前列四人共同 王叡齡 律師選任辯護人 陳建誌 律師上訴人丁○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院90年度訴字第20號中華民國90年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署90年度偵字第171號），提起上訴，經判決後，由最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○部分撤銷。
戊○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○均無罪。
理由
甲、程序部分：㈠按被告之自白，若係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正方法，因係違反任意性法則，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應無證據能力，而不得作為證據；被告因受上開不正之方法，致其身體、精神上產生之壓迫或恐懼狀態，而為非任意性之自白，竟延續到後來形式上未受強暴、脅迫等不正方法之自白時，該後來形式上之任意性自白，既非出於被告之自由陳述，實質上仍屬非任意性之自白，依法仍無證據能力（最高法院94年台上字第2239號判決參照）。證人之陳述，如係出於上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、恫嚇等不正方法，是否具有證據能力，刑事訴訟法雖無明文規定；然刑事訴訟法於92年修正前，依第192條準用第98條之結果，亦有對證人之訊問「應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法」之規定，92年修法時，增訂第166條之7，於該條第2項第2款明定詰問證人時，不得「以恫嚇、悔辱、利誘、詐欺或其他不正之方法」，因第192條準用第98條部分之規定已無必要，而予以刪除，但仍無違反此不正之方法所為之陳述，無證據能力之明文規定，基於對證人之人權基本保障及發現真實之同一法理，對於證人以不正之方法剝奪其自由意志而違法取供，自亦難認有證據能力，最高法院91年台上字第
196號刑事判決亦揭明此旨。查證人 陳信 發於調查站之陳述，被告等之辯護人以 陳信發 曾在其本人被訴偽造文書案審理時，及本案本院前審審理中，提及其在調查之陳述係在調查員威脅、利誘下所為非出於任意性之陳述，請求調取陳信發在調查站製作筆錄之錄影帶勘驗，經本院前審向調查站調得錄影帶後，令被告之辯護人依錄影帶顯示作成譯文，再由本院前審勘驗確認，發現調查員確有以「今天我看過你母親之前也跟你聯絡過，你知道我第1次跟你母親通電話半小時，你知道嗎？你母親也向我們說你是被利用了，只為開發票假報銷，那你是共犯，會害死你自己，若你不知情，就不是貪污之共犯了．．．」、「你要變成貪污治罪條例的共犯，還是要．．．你自己想想看」、「你這樣會害死你自己的，真的，我沒有騙你，因為這些都要移送的，你會害死你自己，我們證據多厚，代表他們都胡亂講一通，今天我們誠懇找你來，我們已經找過你母親懇談過好幾次」、「（調查站主任進來）我們主任也來關心，確實我們有很大的誠意，絕對給你機會（此時調查員小聲說：你又沒有拿到好處），你還有大好前途，你千萬不要跟著判刑，你一起判是共犯，你要不要賭賭看，律師啊！魯律師，相信很擔心你的狀況，你母親跟我們說，你沒有兄弟，絕對不能出事情，律師大概也都清楚」，「（調查站主任開導：）你其實可以不來，我們重點都在那6位代表，我們是以談天方式請你來，我們重點都在那6位代表，絕對不是你，只要你配合」，「…今天你如果要堅持（意指不配合），我們只能跟你母親說：對不起，我們盡力了，我們主任他急呀，希望馬上移送了，但我們不能急，你看他很急，他也跟你說了，隨便你怎麼說，反正他就是這樣移送了，公務員搞到最後最難過是貪污，但你一點好處也沒有，你的罪不重，但是搞到最後共犯…」、「（調查員引導稱：）代表會 洪寶笑 都已說了，那個簽呈日期是倒填偽簽的，而且都是庚○○要求作偽證的（並翻閱卷宗給陳信發看）」、「調查站主任輕拍律師肩，要求給陳信發開導、開導，兩人即出門（一調查員也同時出門）（另一調查員則手寫給陳信發看，指2萬元扣除1千元）那是報稅用的，課沒開，錢是不是要退？到那裏，那一定是一個一個下來，錢一定是你去請款的啦」、「魯律師進來叫陳信發（魯律師同時順手拿了桌上資料外出）到外面談調查員亦跟隨在後，指稱：把他交給魯律師談談（據陳信發事後稱：魯律師是開導其要與調查員配合）」「陳信發、魯律師、調查員一起進來（此時陳信發的說話態度與先前比較大為改變）」等情，業經本院前審勘驗屬實，再由證人陳信發在調查時前後供詞對照，顯見其在調查中之陳述，顯有受到威脅、利誘，並非出於自由意思陳述，揆諸前揭說明，陳信發在調查站之陳述之證述，應無證據能力。惟上開無證據能力所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非法所禁止。
㈡次按被告以外之人（包括證人、被害人、告訴人、共同被告
等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之規定，應無證據能力。本案證人 林秀蘭 、共同被告洪寶笑、 黃素自 、 柯日新 、 陳自帛 、 陳永澎 、 黃旭輝 等在調查站中之陳述，與其等在審判中之陳述，或無不符，或雖有不符，但本院認其等在調查中之陳述，有顯不可信之特別情況（被告等之辯護人於聲請調閱陳信發在調查站之製作筆錄錄影帶勘驗，發現有威脅、利誘之情事後，懷疑證人洪寶笑、黃素自、柯日新、陳自帛、陳永澎、黃旭輝在調查站製作筆錄亦有同樣之情形，聲請本院調閱，但據調查站函復稱：因偵辦時間已逾5年，且本站承辦人員更替頻仍，尚在找尋中，暫無法提供等語，但迄至審理終結，均未提供），應認渠等前開在調查站中之陳述，均無證據能力，惟依刑事訴訟法第159條第1項規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據，就證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，即非法所禁止。
㈢又按刑事訴訟法第159條之4第1款對於被告以外之人於審
判外之書面陳述，例外固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。又同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第2款之業務文書具有同類等徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言（最高法院94年台上字第3391號判決參照）。本案澎湖縣調查站90年4月13日澎肅字第372號函並附國庫支票2紙，其內容固記載證人陳信發提領之方式，以2張支票均為88年6月30日開立，但分別於同年7月6日及7日提領，提領日期不同，不符一般常理云云，意指被告等有涉嫌被訴之事實，但此乃係該調查站之單純意見陳述，非屬於通常職務上為紀錄或證明其事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告等所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告等犯罪之憑據。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、辯護人及被告等於本院審判程序時，就原審判決所引用除上開證人陳信發等人審判外之陳述及屏東縣調查站函外之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則外之證據）之證據能力，均明確表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，對於卷內具有傳聞證據性質之證據，既均已知情，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為被告犯罪事實之證據。
乙、實體部分：
一、公訴意旨以：被告戊○○為澎湖縣 馬公市 第六屆市民代表會（下稱 馬公市代會 ）主席，被告己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等6人為代表，而被告庚○○則為該會之秘書，均為依據法令從事公務之人員。緣澎湖縣馬公市公所曾於88年度（87年7月1日起至88年6月30日止）之總預算內，編列有馬公市代會12位代表之進修費用共計新臺幣（下同）24萬元（每位代表編列2萬元）。嗣88年2月間某日，馬公市代會之全體12位代表，在馬公市代會內討論有關身體健康檢查時，有陳自帛代表臨時提議要求公布各代表尚可動支之預算，乃主席戊○○即表示尚有該筆代表進修費用共計24萬元未使用，被告乙○○代表即提議辦理有關電腦之進修，俟經主席戊○○徵求在場全體代表之意見，於無人異議後，即裁示辦理相關代表之電腦進修。會後被告戊○○主席及庚○○2人因考量代表們之個別差異等因素及學習意願並不高，加上代表們既已提議使用該項預算，為免該項預算因年度屆滿未使用而被迫繳回，致損及代表們之福利，即共謀以形式上虛偽辦理代表電腦進修，實則將該項代表進修費用預算交予各代表，以作為福利之方式，圖利各代表，待
2人議妥後，即將上情告知組員洪寶笑（已判決無罪確定），嗣經洪寶笑同意後，被告戊○○主席及庚○○秘書2人指定由洪寶笑辦理本件進修案。乃洪寶笑於接獲上開指示後，明知平時負責為馬公市代會進行電腦維修業務之「衛星資訊電腦廣場」（設：澎湖縣馬公市○○路○號）並無相關電腦教學之師資及設備，然為符合戊○○主席及庚○○秘書2人之指示，隨即要求「衛星資訊電腦廣場」負責人陳信發先代為擬訂有關電腦進修之計劃書，陳信發遂交付1紙進修計劃書予洪寶笑，庚○○秘書及洪寶笑組員即分別向各代表徵詢參加進修之意見，後因有不知情之黃旭輝等代表認為上課時間已經過10餘天，且上課時段無法配合，致未同意參加。乃被告戊○○主席、庚○○秘書及洪寶笑組員3人因有不同派系之代表不願參加，又不知如何告以實情，即將此案加以擱置。待至88年5月中旬，因年度預算已將屆滿，如不及時處理此案，恐該項代表進修費用預算即應繳回，故戊○○主席、庚○○秘書及洪寶笑組員3人即與親戊○○主席之代表己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等6人進行溝通，並告知將以形式上虛偽辦理代表電腦進修，實則係將該項代表進修費用預算交予同意參與之代表，以作為福利之方式，報銷該項預算，俟經取得己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等6人之同意，庚○○秘書即利用戊○○主席於同年5月15日召集全體代表進行定期大會籌備會之機會，先將該進修計劃書傳閱並要求代表們在上面簽名，並於戊○○主席指示其作議題宣讀之際，公開向全體12位代表宣布略以，該進修計劃僅係要消化及報銷預算，屆時於扣除百分之五即1,000元之發票稅捐後，餘款1萬9,000元將會退還予各代表，以作為代表們之福利，而為保護其本人，請各代表們均在該進修計劃書上簽名，但如有一人不同意簽名，本件消化及報銷該項代表進修預算之計劃就取消，不再辦理，待不同派系之黃旭輝聞悉，即拒絕簽名，而已簽名之代表黃素自、柯日新、陳自帛、陳永澎等4人亦當場表示要撤回簽名，不同意參與，乃戊○○主席及庚○○秘書2人見狀，即當場表示此項計劃取消，不再辦理。惟會後，戊○○主席、庚○○秘書及洪寶笑組員等3人，與代表己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等6人則繼續進行會商，並決議仍依上開原計劃進行，而為避免遭未參與之不同派系代表們或其他知情者之檢舉，戊○○主席及庚○○秘書2人即要求名義上參加進修之代表己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等6人，於同年6月5日下午，先至「衛星資訊電腦廣場」佯裝上課，並由庚○○秘書負責拍照，而庚○○為掩人耳目，即將拍照之日期分別調整為「1999、5、13「及「1999、6、5」，且商請該「衛星資訊電腦廣場」負責人陳信發指派職員林秀蘭在場佯裝老師指導。嗣同年7月6日下午，庚○○秘書即指示洪寶笑組員開立馬公市代會之12萬元公庫支票，以便提領現金退還己○○等6位代表，乃洪寶笑明知並未舉辦上開代表之電腦進修，即基於與戊○○主席、庚○○秘書及己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等6位代表之共同犯意聯絡，於其職務上所掌公文書之支出傳票上倒填日期為88年6月30日，及虛偽記載支出「付衛星資訊電腦廣場代表電腦研習教學費12萬元」等字樣，並同時簽發馬公市代會所有澎湖縣農會票號012829號、發票日88年6月30日、面額12萬元之公庫支票1紙予庚○○秘書，待庚○○秘書取得該紙公庫支票後，隨即前往「衛星資訊電腦廣場」找負責人陳信發，並央求陳信發代為提示領款，及簽發1紙同額之統一發票以為報銷憑証，陳信發因平時即負責維修馬公市代會之電腦及誤信往後可取得相類似之業務，即同意代為領取，乃陳信發即於該公庫支票背面蓋用「衛星資訊電腦廣場」章後，前往澎湖縣農會領得現金12萬元，待返回「衛星資訊電腦廣場」，陳信發即將該12萬元現金當場交予庚○○秘書點收，而庚○○秘書於收得該筆現金後，隨即抽出6,000元交予陳信發作為稅金，而陳信發則亦將事前由林秀蘭開立完成之票號VK00000000號統一發票1紙交予庚○○秘書，待庚○○秘書取得上開發票及現金11萬4,000元，即返回馬公市代會，除將該發票交予洪寶笑報帳外，現金11萬4,000元則交予己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人朋分花用，而圖利己○○等人該筆不法利益，後為法務部調查局澎湖縣調查站（下稱調查站）據報循線查獲，始發現上情，因認被告戊○○、己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○等與洪寶笑共9人等所為，均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務直接圖利及刑法第213條之公務員登載不實等罪嫌云云。
二、公訴人認被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等涉有上揭犯行，無非係以證人陳信發、林秀蘭、黃素自、柯日新、陳自帛、陳永澎、黃旭輝等人之陳述，並有澎湖縣馬公市88年度總預算書、澎湖縣馬公市代表會各代表進修計劃書、澎湖縣馬公市代表會88年3月2日簽呈、支出傳票、公庫支票、照片、衛星資訊電腦廣場營利事業登記抄本、所開立之統一發票等附卷可稽，為其主要論據。經訊據上訴人即被告戊○○、庚○○、己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人均堅決否認有向馬公市代會詐取財物及行使公務員登載不實文書之犯行，被告戊○○辯稱：市代會代表之電腦進修是有代表於討論健康檢查時提出，因除黃旭輝外，有11位代表簽名同意參加，所以我就批示同意，並交由洪寶笑規劃辦理，我是依規定程序辦理，該衛星資訊電腦廣場之負責人我並不認識，上課是由參加的代表自己去報名、上課，有一次我順道經過有去看，看到參加的六名代表都有到場上課，當時有二位老師在場幫忙指導，該進修不是為了報銷預算，否則我也會參加報領，我更沒有指示庚○○宣布該進修計劃僅係要消化及報銷預算，屆時於扣除百分之五即1,000元之發票稅捐後，餘款
1萬9,000元將會退還予各代表的話等語。被告庚○○辯稱：我是於87年10月間由馬公市公所調任馬公市代會秘書，當時馬公市代會代表已分成兩派，對立嚴重，我處事即很謹慎，不會做違法之事，馬公市代會係在87年間第5屆時即編列
88年度之預算，88年2月間，馬公市代會為討論代表健康檢查事宜，召開內務會議，會議中有代表提出代表會有編列該筆預算，代表乙○○提議進修學電腦，與會代表均表同意，我為市代會秘書，主席戊○○即將此決議交由我辦理，會後我請組員洪寶笑提出計劃，至於洪寶笑如何辦理，我並不清楚，幾日後，洪寶笑有寫簽呈及附一計劃書交給我，我就在該計劃書上簽示意見並會各代表，同意的人即在上面簽名，並自己去報名及上課，等結訓再由廠商檢具單據向代表會報帳，後來有6人參加，至於代表實際上課情形，我也不清楚，但我曾去過3次，一次是簽呈提出時去看場所，另二次是去拍照，當時有二位老師在場，我沒有交付國庫支票予陳信發；再者我也沒有宣布有關形式參加電腦進修，實際目的在報銷預算的事，更沒有將進修費用領出退還給參加電腦進修之代表等語。被告乙○○辯稱：過年後，我們在討論體檢等事時，有代表提問進修的事，我就提議學電腦，大家都無異議，當時或事後主席或秘書都沒有說該進修計劃僅係要消化及報銷預算，不是真的要上課，後來組員有拿計劃書給我簽，日期不確定，但我於3月5日至6月10日有去上課，並沒有再報名，是直接去上課，剛開始是晚上上課，因我無法配合，二、三次後我就要求上課時間改在下午，我大部分都有上電腦課，陳信發有在場指導，事後我沒有經手費用，也沒有拿到1萬9,000元等語。被告辛○○與被告乙○○為大致相同之辯解外，並補辯稱略以：組員 洪寶花 是在3月3日或4日拿計劃書給我簽，是個別報名，我在3月5日至6月
10日間有陸續去上課，上課時並沒有統一的教材，是隨個人程度學習，因我程度較差，不會英文及注音，所以請求教上網，是陳信發指導，下午時林秀蘭也會在教室內指導，上課時秘書有去拍照等語。被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○則均辯稱：過年後，有一次在討論體檢等事時，陳自帛代表提問有何預算科目未使用，有人提議學電腦，大家都無異議，便交由秘書室處理，當時主席或秘書並沒有宣布該進修計劃僅係要消化及報銷預算，屆時於扣除百分之五即1,000元之發票稅捐後，餘款1萬9,000元將會退還予各代表，或有人不參加就不舉辦的話，後來洪組員有跟我說計劃書的事，也有小姐拿計劃書給我簽，簽完後我就個別去上課，費用是代表會直接支付，我確實有去上課進修，剛開始是晚上6至8時上課，因我時間上無法配合，便要求改在下午或晚上彈性上課，各人分別依其程度有學到電腦開關機、注音輸入法、上網、製作表格及玩電動玩具等，課程沒有統一上，是隨個人程度學習，我未收到1萬9,000元等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。若其關於是否犯罪之證明，未能達此程度，而有合理懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為被告不利之認定，最高法院76年台上字第4986號著有判例可資參照。又證人先後供述不一，而何者為可採，事實審法院自得本於經驗或論理法則，衡情酌理予以採擇；經查：
㈠證人即衛星資訊電腦廣場負責人陳信發於檢察官偵查時固證
稱：「因我在市代會有作電腦維修，記得有一位女組員曾向我提及有關代表電腦進修的事，要我幫忙規劃，我回去後就擬了1份計劃書，再交給代表會的人，事隔一段時間後，代表們有去公司拍照，我沒有拒絕，後來有一天的下午庚○○拿了1張支票到公司給我，說要事先報帳，我以為是行政機關的程序，也沒有想太多，就說要給付百分之5的稅金，才可開發票，我當天就在支票上蓋公司章，並直接拿去縣農會提領12萬元的現金，我有請林小姐先開發票，回來時庚○○還在公司，我將錢交給他，他將6000元的稅金交給我，我才交給他發票，至於確定時間我已不記得」、「（問：代表們有無去上課？）沒有」、「（問：提示照片，為何會如此）他們純粹去拍照，林小姐是我們員工只是在場」等語（見偵查卷第123至125頁），於原審亦證稱：「（提示發票）請款當天是被告庚○○到我的工作室找我，被告庚○○親自交給我國庫支票，我自己領款，因為金額很大，所以我自己去領，我去提領的時候，一方面叫我們會計開立收據。領款之後我將金額交給被告庚○○，扣除稅金，林秀蘭並沒有經手這筆款項」、「我在系爭第012829號國庫支票上蓋公司章，親自到澎湖縣農會提領現金12萬元，回來時被告庚○○還在公司，我將錢交給他，他將6000元稅金交給我，我交給他發票」、「（問：為何照片上有你？）因為當時有聲音，所以我出來看，當時我並沒有上課，之後也沒有授課。我只有提進修計劃，之後如何執行，我不清楚」等語（見原審卷第
210至216頁）；然證人陳信發其後於本院自上更㈠審後歷次審理時，均翻異前詞，證稱：馬公市代表會之洪寶笑確有找我擬定進修計劃，嗣有6位代表到伊之衛星資訊電腦教室進修，領得12萬元國庫支票款後，有登載於內帳，並未扣除6,000元後，將餘款11萬4,000元交予馬公市代會秘書庚○○等語，其前後所供不符，究以何為可信，即有剖析比較之必要。經查，證人陳信發就其證詞之所以翻轉，於本院前審審理時供稱：我在調查站訊問時原都否認有起訴書所指之事實，調查員拿出一堆東西，要我配合他們為民除害，我係經調查站之長官及律師誘導，在廁所裏律師告以我很幸運，只要照著調查員之要求陳述即不會有事，要我配合他們，但是真正打字述說這些事是調查員在做，這非實情，在檢察官偵查中，魯律師說在調查站都這麼講了，建議我應繼續照在調查站所說的講才不會有事，在原審審理時律師說如果改變證詞，會被辦偽證，我不敢改變陳述，迨我也被依偽造文書等罪被起訴判刑後，發現受騙且良心不安，才改變陳述等語，觀諸陳信發於其本人被訴偽造文書等案原審法院91年訴字第
10號審理中，於91年9月27日提出 陳明狀 1紙，述說在其調查站訊問時如何受到威脅、利導，及律師如何告以恐涉偽證罪，不要翻供，後來事情被台北的阿姨知悉，勃然大怒，找幾個律師研究，經律師建議，要我說出實情等情，有陳明狀附於該案卷足憑（見該案卷第10頁）。再稽核本院前揭本院勘驗陳信發在調查站製作筆錄所顯現之情況，陳信發確有遭受威脅利誘之事實，則陳信發所云其因受威脅利誘而為不實之陳述，不意事後仍被起訴判罪，深覺受騙，且因良心不安，始翻異以前之證詞，據實陳述乙節，應非子虛，而可採信，合先說明。
㈡馬公市第5屆市代會於87年5月間審查通過88年度總預算時，
即編列市代會12位代表之進修費24萬元（即每位代表2萬元），此有馬公市代會當年度預算書影本在卷可按，88年2月間，馬公市代會召開內務會議，討論代表健康檢查事宜，會議中有代表提及該筆代表預算之執行，代表乙○○提議進修電腦，經與會12位代表同意，主席戊○○即當場將代表之決議交予秘書庚○○執行，庚○○則指示洪寶笑辦理，洪寶笑即找經營衛星電腦資訊廣場之陳信發擬具計劃書，擬妥後，洪寶笑即於88年3月2日檢附該紙計劃書簽請批核，庚○○為求慎重，簽擬先將該計劃書送請各代表閱覽，並請有意進修之代表在計劃書上簽名，其中除黃旭輝代表外，餘11位代表均簽名認可，翌（3）日該簽稿及進修計劃書再送由主席戊○○批核後，該計劃即付諸實行，此情除經被告等8人及已判決無罪確定之共同被告洪寶笑供述在卷外，並有簽呈、進修計劃書、會議紀錄在卷可參（見調查卷第99、100頁、偵查卷第92-96頁），並經證人柯日新、黃素自及陳自帛於本院前審審理中，經提示上開進修計劃書，亦均確認 係渠 等親自在計劃書上簽名無誤，則證人黃旭輝、柯日新、陳永澎、黃素自、陳自帛於調查站所陳進修計劃書係為消化預算，在88年5月間始提出云云，即屬無據。又按民意機關應依實施計劃執行進修經費之預算，民意代表因故不參與進修，應視其實施計畫及所訂契約內容，並於完成後依約付款，部分民意代表不參與進修並不影響該項民意代表進修經費之報支等情，業經原審函請澎湖縣政府查明，有澎湖縣政府主計室
90年9月14日90澎主歲字第4293號函在卷可稽（見原審卷第
170至172頁）。證人黃旭輝、柯日新、陳永澎、黃素自、陳自帛等人均任代表多年，且多數在二屆以上， 業據渠 等於本院前審陳明在卷，自應知悉上開進修預算之執行，可由各代表自行決定參與與否，各代表亦可自行決定進修項目，無需秘書庚○○或代表任何人提醒，各代表既可自由決定參加與否，即無可能如有代表一人不同意，該電腦進修計畫即取消，主席戊○○及秘書庚○○應不可能告訴代表非全體代表均參加不可，此觀諸後來主席戊○○及黃旭輝等證人並未參加進修，該進修計畫並未停止之情，即可了然，是證人黃旭輝、柯日新、陳永澎、黃素自及陳自帛等所稱：如果有一個代表不簽名就無法進行該計畫云云，應非實在。
㈢被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○、辛○○等
6位代表自88年3月5日起同年6月10日該進修計畫預定時間內，確有到該衛星電腦資訊廣場參加進修電腦，次數不一，時間亦不一定等情，業據上開被告等供明，並經證人即被告辛○○之妻 蘇陳琇色 、被告乙○○之夫 吳文從 於檢察官偵查時證述曾分別接送被告辛○○、乙○○至該資訊廣場屬實，復有被告庚○○分別於88年5月13日及6月5日赴進修電腦現場所拍攝之照片在卷可參。證人陳信發於本院前審審理時亦證稱：馬公市代表有去衛星資訊廣場進修電腦，最多有6、
7位，只要他們詢問我們，我們會告訴他們如何操作電腦的方法，只要代表他們來，他們找我指導時，我就適時在旁邊教他們一些東西，當時辦進修計劃是輔助教學，由我們提供電腦設備及場地給要學習的人使用，並回答他們想要知道的問題，剛開始進修時間設定為88年3月5日至6月10日，後來有變動為機動上課等語（見本院上訴卷第197、198頁、本院上更㈠審卷㈠第112、113頁）。另證人林秀蘭於檢察官偵查時證稱：印象中有一天下午他們有去拍照，另外有一、二天的晚上去上課，至於月份我忘記了，剛好我比較晚下班有看到他們來，他們上課時間是6點半至8點半，我不知道他們上課內容等語（見偵查卷第35、36頁），其於本院前審審理時亦證稱：我上班是到6點，有遇到代表他們兩次，有時會幫他們開機等語（見本院上更㈠字卷㈠第117頁）。
而88年5月13日及6月5日被告庚○○曾到該電腦廣場拍攝代表們學習電腦之情形，其中一次被告戊○○路過亦有進入查看，此經被告庚○○、戊○○供明在卷，並有照片多幀附卷可考，被告庚○○基於職責之需，每年度遇有活動時，均會拍照留念及存證，有其提出之88年度各項活動案卷1冊可按，而由上開在電腦廣場拍攝之照片，可看出係不同日期拍攝，無論人數、座位、進修代表之穿着均不同，其中88年5月13日之照片更有主席戊○○拍攝其中，另一日則沒有等之明顯差異，而照片上顯示之日期，係拍照時經照相機自動顯示，而依一般技巧，如欲更動顯示日期，亦必須在拍照前調整相機內顯示之日期始可，否則一經拍照即無法調整變更，且同一照相機拍出之照片，其顯示之日期字體與位置均相同，此為一般稍懂相機者均知悉之常識，而觀之卷附之4幀照片，同一日期之照片其日期顯示之字體及位置均相同，不同日期之相片兩相比較則字體與位置均不同，尤以「99」、「
5」之字體差異極為明顯，證人陳信發在本院前審亦證稱：照片係分二次拍攝等語，足證卷附照片確係由不同照相機在不同日期拍攝之二組不同照片，被告庚○○拍攝時並未調整拍照日期，偽造成88年5月13日拍照極明，公訴人遽指：被告戊○○、庚○○要求名義上參加進修之代表即被告甲○○、丁○○、己○○、辛○○、乙○○、丙○○等6人，於88年6月5日下午先至該電腦廣場佯裝上課，並由庚○○負責拍照，庚○○為掩人耳目，即將拍照之日期調整為「1999.
5.13」及「1999.6.5」，且商請陳信發指派職員林秀蘭在場佯裝老師指導云云，即非實在，而顯乏依據，亦可見己○○等6位代表確有前往電腦廣場進修。
㈣被告己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、辛○○等
6人既確有依進修計劃書所載之日期內，前往陳信發之上開電腦廣場進修，則不論渠等進修次數多少，是否勤奮學習，收獲多寡，馬公市代會均有須依約給付參加進修代表每人2萬元之進修費用予陳信發之義務。而該12萬元進修費用，係代表們完成進修後，馬公市代會於88年6月28日發出通知該電腦廣場請款，陳信發乃由林秀蘭開具統一發票，持向洪寶笑請款，洪寶笑依規定作成粘貼憑證用紙，經逐層送請核准後，於同年月30日製成支出傳票，並簽妥012829號國庫支票，再逐級送由戊○○批核，完成支票之簽發後（連同另紙應支付陳信發公司之電腦款第012830號支票），再通知陳信發之電腦廣場，陳信發即由林秀蘭於同年7月6日，持公司之發票章及陳信發之私章前往代表會請領國庫支票（含另紙012830號支票），林秀蘭並於同日向馬公市農會兌領該012829號12萬元支票現金等情，業經證人林秀蘭、洪寶笑於檢察官偵查及本院前審分別證實在卷，復有卷附馬公市代會發文簿影本，洪寶笑製作之馬公市代會粘貼憑證用紙、支出傳票及馬公市代會國庫支票票根影本附卷可資佐證。證人陳信發在本院前審亦當庭承認支票票根上之印章確為其公司之發票章及其私章無訛（見本院上訴字卷第198頁），又更坦認：領款部分都是依照公文辦理，收到公文後，再請小姐去提領，並非拿支票去換發票等語（見本院上更一審卷㈠第113頁），是該票號012829號面額12萬元之國庫支票，與另紙012830號面額3萬7,800元國庫支票，均確由陳信發公司持章請領，並非被告庚○○私自將國庫支票攜至陳信發公司，交予陳信發領取，已甚明灼。陳信發在調查站陳述係庚○○私下拿國庫支票到其公司，交其領取，即與實情不符，公訴人徒憑陳信發不實之陳述，率為如此認定，尚屬率斷。
㈤馬公市代會於88年6月下旬，發現上開電腦進修費用尚未領
取，乃於同年月函請陳信發之電腦廣場就代表同仁進修研習電腦製據以利核銷，並由馬公市代會職員 陳鳳琴 親自送達，而林秀蘭持章領取上開國庫支票時，因印章錯誤，而回去拿印章再來，致陳鳳琴特別有印象等情，亦據證人陳鳳琴、洪寶笑於本院前審證述屬實（見本院上訴字卷第209頁及95年10月17日筆錄），並有函文、發文簿及電腦檔案可稽（見本院上訴字卷第120頁）。而由電腦存檔序號及發文簿之登記序號，可明確看出發文字號與同一時間之函文字號連接，並無任何跳號情形，足證發文時間確在88年6月28日，從而亦足證上開12萬元國庫支票之領取，係依一般合法程序中請領取。再參以上開陳信發領取之2紙支票確均在88年6月30日簽發之國庫支票中間之情形觀之，亦足顯示上開2紙支票確均在88年6月30日完成簽發手續，絕非事後於88年7月6日，由被告庚○○指示洪寶笑倒填日期簽發，私自交予陳信發甚明。公訴人徒憑證人陳信發在調查站經威脅利誘後所為非出於自由意志之供述，及偵查中與事實不符之供述，遽認被告庚○○指示洪寶笑倒填日期之情事，亦非可採。
㈥國庫支票之領取有一定之程序，亦即必須由領取者提出發票
或憑證，供承辦人員簽請逐層核可（即依法定或內部行政作業程序），國庫支票始得依法簽發，而領取者於領取國庫支票時，亦須持規定之印章，經承辦人員核符後，始能領得國庫支票持有或兌領，未完成該等程序，被告庚○○根本不可能隨意取得國庫支票，就此證人洪寶笑於本院前審業經以證人身分證實被告庚○○確未曾私撕國庫支票使用等情在卷（見本院上更㈡字卷㈡第66頁）。而且國庫支票之簽發，均經嚴格之控管，每一紙支票之去向均須報告，如遇有本月份之國庫支票未於同月內領取時，該單位即須在次月作成存款戶差額解釋表呈報，此亦有被告庚○○提呈之經費存款戶差額解釋表1紙在卷可證（見原審卷第111頁），是國庫支票非但不可能擅自未經許可而簽發，亦不可能跳開（即須連號接續簽發），極為明確。再者，依公訴人之起訴內容，被告庚○○係在事先未取得陳信發首肯，即逕自取得國庫支票，央請陳信發代為領取，並請開立統一發票以供報銷，則苟陳信發拒不接受被告庚○○之違法要求，被告庚○○等人將立即陷於無法向上級解釋該紙支票用途之窘境？被告等人至愚亦不可能如此，陳信發指陳情節，與常理及經驗法則有悖，在在與事實、證據不符，公訴人依證人陳信發之指述，而為上開認定，亦嫌無據。
㈦證人陳信發之電腦廣場設有公司外帳，該外帳由會計師計帳並負責申報稅務，上開統一發票開立後，電腦廣場於當日有向稅捐處申報營業，並由會計師於申報88年度營業所得稅時，將上開12萬元申報為營業收入等情，分別經證人陳信發於本院前審及證人林秀蘭在檢察官偵查中證述屬實（見偵查卷第39頁），並有檢察官向稅捐單位調取之報稅資料可稽（見偵查卷第29頁），按一般公司行號之外帳係供稅捐單位查稅時使用，而陳信發在收取上開12萬元後，既已向稅捐單位報稅列為收入，足證該12萬元確由陳信發之電腦廣場取得。被告己○○等6位馬公市代確有至上開電腦廣場進修電腦，既為陳信發、林秀蘭分別陳證屬實，該電腦進修計劃並未延後執行甚明，且各代表至資訊廣場使用電腦及上網，均耗用陳信發之資源及增加成本支出，而陳信發除開立統一發票需繳納百分之五之營業稅外，年終尚須申報繳納營業所得稅，是陳信發之支出及成本總和，遠超過百分之五以上，如僅收取12萬元之百分之五，必定損失不少，陳信發既連百分之五之營業稅都要求，豈會不計較所得稅及其他成本之支出？㈧上開12萬元代表進修費用，係陳信發應收取之對價，進修代
表己○○、甲○○、丁○○、乙○○、辛○○、丙○○及秘書庚○○等人均堅決否認有向陳信發取回11萬4,000元款項，及由庚○○分給各代表1萬9,000元之事實，陳信發於本院上更㈠審以後亦均證稱款項係其取得無訛，自無交予秘書庚○○轉交予任何代表，再被告戊○○係市民代表之一，亦編有2萬元之進修預算費用，如其係為消耗預算，而大費周章如起訴事實認定之一連串不法行為，甚至國庫支票，支出傳票都造假，照相亦係虛假冒充進修，則照片中戊○○亦有入境，衡諸常情，被告戊○○之2萬元進修費用亦可順理成章一併領取，何以被告戊○○並未領取？公訴人認被告戊○○參與犯罪，復認被告庚○○將向陳信發取回之11萬4,000元，分與己○○等6位代表每人1萬9,000元，全屬臆測之詞，公訴人並未提出任何證據佐證，自不得單憑陳信發片面推卸責任之說詞，遽信其業將款項交還被告庚○○。
㈨國庫支票既須先行提出發票或收據，向承辦人提出請款，於
承辦人員作成粘憑證用紙，逐層核可依法完成內部行政作業程序後，始製作支出傳票，併完成國庫支票之簽發，然後通知請款者前來印領，則國庫支票之簽發日期，自常會較先於請款者領取日期，當然更會先於兌領日期。本案陳信發之公司於88年6月下旬向洪寶笑請款，洪寶笑完成上開行政程序，並簽發國庫支票後，始通知陳信發之公司，林秀蘭才於同年7月6日領取並隨即兌領上開12萬元之國庫支票，因而出現傳票製作日期及國庫支票簽發日期約在88年6月30日，同年7月6日始領取國庫支票並兌領票款前後不同日期之情形，此乃正常之作業程序，此觀之本院調取之10紙88年6月30日簽發之國庫支票，亦均是在同年7月後始領取即明（見本院上更㈢字卷㈢第38頁）即明，足證領款日期較發票日期為遲，乃行政程序作業上必然之正常現象；公訴人徒依證人陳信發違背情理且與證據不符之片面之詞。即推認：被告庚○○於88年7月6日下午，指示洪寶笑簽發該紙12萬元之國庫支票，由洪寶笑在支出傳票上倒填日期為88年6月30日，及虛偽記載「支付衛星資訊電腦廣場代表電腦研習教學費12萬元」等字樣，同時簽發上開發票日88年6月30日之12萬元支票予被告庚○○，庚○○隨即前往找陳信發，央求陳信發代為提款，並簽發統一發票以為報銷憑，陳信發兌領支票後，將款交還庚○○，庚○○抽出6,000元予陳信發作為稅金，立即將統一發票及11萬4,000元攜回代表會，將統一發票交洪寶笑報帳云云，與事證不符，應不足採。
㈩市代會之代表在市代會，猶如立法委員、議員之在立法院、
議會，行政人員應不敢對之輕侮造次，被告庚○○僅係代表會秘書，為行政人員，當不可能對市代表有所不敬，苟如黃素自、陳永澎、陳自帛、柯日新等人所稱渠等均要取回上開簽名之計劃書，或者劃掉簽名，試想被告庚○○豈敢蠻橫不讓渠等取回或刪名，且系爭進修費用係預算之執行，在年度終了後，尚須進行決算，而該筆進修費用之執行情形，在88年度下半年已經馬公市代會三讀完成決算，亦據本院前審向馬公市公所主計室查明，有該所93年3月25日馬主字第0930003480號函附卷可按（見本院上更㈡字卷㈡第38頁），根本無從隱瞞，黃素自等人在決算時均會知悉，豈容被告庚○○從中祕密為之，是黃素自等人所 陳係渠 等拒絕參加後，被告等人始祕密進行云云，顯不合理。又按年度內之預算得辦理經費保留，並轉入下年度繼續執行，故進修期間如自88年6月起，至同年8月結束，依規定得辦理經費保留，並轉入下半年度繼續執行，俟進修結束後檢據請款等情，亦據原審函請行政院主計處及澎湖縣政府主計室查明，分別有行政院主計處90年10月12日台處實一字第05173號函及澎湖縣政府90年9月14日澎主歲字第4293號函附卷可考（見原審卷第167-172頁），是縱主席戊○○及祕書庚○○遲至88年5月間始提出電腦進修計畫，即使進修期限無法在年度內完成，但預算依法既可辦理保留，而其時距6月之當年會計年度終了時間，尚有1月有餘，仍有時間辦理保留，而達跨年度執行該項預算之目的，被告戊○○、庚○○自仍可循規定辦理保留預算，當無捨法令許可之途徑不循，而就違法非為之理，公訴人不究行政機預算執行程序，僅憑未參加進修代表黃旭輝、陳永澎、陳自帛、柯日新、黃素自等人之指述，遽認「待自88年5月中旬，見年度預算已將屆滿，如不及處理此案，恐該項代表進修費用預算即應繳回」云云，並據而認定被告等人係在消化預算，並未進修電腦等情，應屬謬誤，而不足採信。又地方自治單位因怕影響日後預算之編列，固常有將用不完之預算極力用盡，以致有些不必要之活動為消化經費而流於敷衍從事而無實際效益，反令廠商平白獲利之情形。姑不論本件報名參加電腦進修者，有無勤奮學習而達到相當之效益，以當初欲開辦此電腦研習活動時，即有近半數之代表表示不願參加之情況下，贊成消化預算而報名參加者，豈敢任意將經費落入私囊？
四、綜上所述，並無確切之證據足認被告等有公訴人指訴之犯行，原審未予詳察，遽依證人陳信發等人與實情不符之證詞，對被告等人予以論罪科刑，自有未洽。被告等上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○部分，予以撤銷改判，另為被告戊○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○等均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月30日
書記官施耀程