裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第5650號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第5650號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭安狄上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
3年度偵字第20293號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重共壹點零玖捌肆公克）均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予更正或補充外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
（一）犯罪事實欄一、第12至13行所載「無償提供郭○亨、邱○原（少年詳細姓名年籍資料詳卷）等人施用」，應予更正為「無償提供郭○亨（少年詳細姓名年籍資料詳卷）施用」。
（二）犯罪事實欄一、倒數第2行所載「毒品3小包（總毛重1.
5公克）」，應予更正為「毒品3小包（淨重共1.1000公克，驗餘淨重共1.0984公克）」。
（三）證據並所犯法條欄一、㈢第2至5行所載「勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月25日出具之濫用藥物檢驗報告各4紙（尿液檢體編號分別為A0000000、A0000000、A0000000、A0000000）」，應予更正為「採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司10
3年7月25日出具之濫用藥物檢驗報告各3紙（尿液檢體編號分別為A0000000、A0000000、A0000000）」。
（四）證據並所犯法條欄一、應予補充「交通部民用航空局航空醫務中心103年8月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書」為證據。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有該局民國98年6月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。查被告甲○○轉讓予證人黃○彥之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業據被告甲○○、證人黃○彥、郭○亨於警詢時 陳明 在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
（二）次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又按轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院102年度台上第2405號判決意旨參照），是被告於本件轉讓偽藥愷他命之對象雖係少年即證人黃○彥，惟參酌前揭判決意旨，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告漠視法令禁制，恣意轉讓偽藥予他人，業已肇生他人施用偽藥之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序，所為應予非難，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚佳，復兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段及轉讓偽藥之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且為本件犯行時年僅20歲，年輕識淺，思慮未周，因一時失慮致犯本罪，惟犯後已坦承犯行，深知悔悟，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為強化被告之守法觀念，避免其將來再犯之可能性，並提供其回饋社會之機會，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告違反本院所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。
（五）扣案之白色結晶粒3包（淨重共1.1000公克，驗餘淨重共
1.0984公克）經送驗後，確含有第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年8月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查，為本件被告犯轉讓偽藥所查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，均毋庸再為沒收之諭知。另扣案之電子磅秤1台、1號分裝袋81個、小分裝袋54個、愷他命殘渣袋4個，查無積極證據可茲證明與本件被告轉讓偽藥犯行有何直接關聯，爰均不於本案中為沒收之宣告。而扣案之研磨愷他命毒品盤子1個、電話卡1張、愷他命殘渣袋2個，為另案被告即證人黃○彥所有，與被告本件犯行無涉而為證明他案犯罪之證據，爰不於本案中為沒收之宣告，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年2月17日
刑事第二十六庭法官胡佩芬以上正本證明與原本無異。
書記官陳春銘中華民國104年2月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第20293號被告甲○○男20歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○街○○巷○○號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得無故持有、轉讓，竟仍基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年7月16日下午4時20分許，在新北市○○區鎮○街○○號「好樂迪KTV」310包廂內，將其所有之愷他命5小包（毛重2.5公克）無償提供給黃○彥（少年詳細姓名年籍資料詳卷，其涉犯違反藥事法案件，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理中），黃○彥將其中2小包以電話卡磨成粉末狀後摻入香菸內放置在桌上，無償提供郭○亨、邱○原（少年詳細姓名年籍資料詳卷）等人施用。嗣於同日下午5時20分許，為警在上址查獲，並扣得研磨愷他命毒品盤子1個、電話卡1張，電子磅秤1台、1號分裝袋81個、小分裝袋54個，愷他命毒品3小包（總毛重1.5公克）、愷他命毒品殘渣袋6個等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：㈠被告甲○○於警詢及偵查中之自白。
㈡證人即少年黃○彥、郭○亨、鄭○澤、林○柔、陳○櫻、陳○玲、王○婷於警詢中之證述。
㈢新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人
姓名及代碼對照表1紙、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月25日出具之濫用藥物檢驗報告各4紙（尿液檢體編號分別為A0000000、A0000000、A000000
0、A0000000）。㈣交通部民用航空局航空醫務中心103年8月5日航藥鑑字第1035776號毒品鑑定書1紙。
㈤新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片及扣押物品照片共10張。
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函）。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告甲○○轉讓予證人黃○彥之愷他命為粉末狀，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；從而，本案被告轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金，縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項之規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照。
三、核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。至扣案之第三級毒品愷他命3小包（總毛重1.5公克）為違禁物，請依刑法第38條第1項第1款、第2項規定宣告沒收；扣案之愷他命殘渣袋4個，電子磅秤1台、1號分裝袋81個、小分裝袋54個，為被告所有且供犯罪之用，請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另外從證人黃○彥身上扣得之愷他命殘渣袋2個、研磨愷他命毒品盤子1個、電話卡1張為另案之證物，爰不聲請宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國103年10月2日
檢察官黃孟珊