裁判字號：臺灣 新北 地方法院103年金訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度金訴字第25號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林司書上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5564號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文林司書犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 陸拾 小時之義務勞務；並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣壹拾萬元。扣案之電腦主機及螢幕各壹台沒收。
事實
一、林司書明知自己並非期貨商，依法不得經營期貨交易業務，且未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，因透過某不詳成年人之介紹，貪圖不正利益，竟基於違法以公司名義經營地下期貨交易業務、賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國101年底某時起至102年10月間止，未經設立登記，即對外使用「宏海資訊公司」名義，並承租新北市○○區○○路0段00號18樓作為其營業據點，復向某不詳成年人承租「天下」網路交易平臺，供不特定人均得上網瀏覽，並得於上開網路交易平臺完成開戶程序，取得帳號及密碼後，不需支付保證金，即可以使用電話或網路下單投資臺灣股價加權指數期貨之方式，與其對賭金錢。嗣有賭客 徐弘哲 、 陳泓陸 、 饒勝然 、 黃明顯 、 蔡自強 、 胡文憲 、 陳世端 、 陳秋燕 、 李祿官 、劉存龍、彭彩媛、徐華武、王正蒼、陳成志、 余俊昱 、 張鳳秋 、 林素琴 、 李美華 、 李秋月 、 黃蓉蓉 、 林國州 、 劉漢恭 、 姚國強 、 陳旭岡 、彭丁梅、 張義忠 、 王幼林 、 黃壽長 、 李秀英 、 李文生 、 李福盛 、 康萬助 （上開32人涉犯賭博罪嫌部分，業經檢察官依刑事訴訟法第253條為不起訴處分確定）、黃新形、 蕭吟惠 （上開
2人業經檢察官為緩起訴處分確定）、林麗華、張美英（上開2人業經檢察官發布通緝）等人，於附件所示之時間，陸續以電話或網路下單之方式，向林司書投資地下期貨並賭博。其地下期貨交易及賭博方法係以臺灣證券交易所發行之加權股價指數（下稱臺股指數）為下單標的，由林司書以上開地下期貨公司名義收單與賭客對賭，賭客下注以「口」為單位，1口為新臺幣（下同）100元或200元，以臺股指數之漲跌點數乘以口數倍率作為計算盈虧之依據，亦即，倘賭客下注買「多」（預測指數將上漲），而臺股指數於結算時確係上漲，則以100元或200元乘以賭客下單時與結算時之差額點數，為賭客每口所贏之金額，反之，倘臺股指數係下跌，則為賭客每口所輸之金額；若賭客下注買「空」（預測指數將下跌），而臺股指數於結算時確係下跌，則以100元或
200元乘以下單時與結算時之差額點數，為賭客每口所贏之金額，反之，倘臺股指數係上漲，則為賭客每口所輸之金額，且不論輸贏，林司書均另向賭客收取每口100元至200元不等之下單手續費，並以不知情之 王麗雪 （業經檢察官為不起訴處分確定）開立之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶作為匯收匯付款項之用，以此手法，非法以公司名義經營地下期貨交易業務牟利，足以影響正常股市及期貨市場發展及金融秩序，並提供上開營業據點及網路交易平臺為賭博場所、招攬不特定賭客，且與不特定賭客對賭金錢。嗣經警方據報調閱相關金融機關之資金往來資料後，於102年12月27日通知林司書到案，並於同日13時10分許，在上址「宏海資訊公司」之營業地點扣得林司書所有、供其經營地下期貨交易業務及賭博所使用之電腦主機、螢幕各1台，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告林司書於本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告王麗雪、徐弘哲、陳泓陸、饒勝然、黃明顯、蔡自強、胡文憲、陳世端、陳秋燕、李祿官、劉存龍、彭彩媛、徐華武、王正蒼、陳成志、張鳳秋、林素琴、李美華、李秋月、黃蓉蓉、林國州、劉漢恭於警詢及檢察官偵訊時；黃新形、沈秀菊於警詢時；余俊昱、姚國強、陳旭岡、彭丁梅、張義忠、王幼林、黃壽長、李秀英、 李喜櫻 、李福盛、康萬助、黃新形、蕭吟惠於檢察官偵訊時所述之情節相合，且有電腦主機、螢幕各1台扣案可資佐證，此外並有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之申請人資料及交易明細、如附件「下單帳號」欄所示帳戶之申請人資料及交易明細、新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片4張等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，而堪採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第3款所定之擅自「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（最高法院96年度台上字第1675號、98年度台上字第5277號、102年度台上字第1255號判決意旨參看）。
四、次按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，違反者應負刑事責任，公司法第19條第1項、第2項定有明文。本件被告未經設立登記，擅自以公司名義經營「地下期貨業務」，亦即以臺股指數期貨為下單之標的，約定客戶以1口100元或200元為單位下單，再以臺股指收漲跌之點數多寡計算盈虧，而向客戶收取每口100元至200元不等之下單手續費，並藉以從事賭博等行為。核被告所為，係犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪、期貨交易法第112條第3款之非法經營期貨交易業務罪、刑法第266條第1項之公然賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。所犯上開數罪，有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重以非法經營期貨交易業務罪處斷。起訴書固漏論公司法第19條第2項之罪名部分，惟其與已起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院仍應併予審究。又期貨交易法第112條第3款之「期貨交易業務」，所謂之「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪（最高法院92年度台上字第4820號判決意旨參照）。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者即是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。本件被告所經營之地下期貨公司，其行為本具有持續性及反覆性，應屬「集合犯」之包括一罪，僅成立一罪。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁制，因貪圖不正利益，未經設立登記並申請許可，非法以公司名義經營地下期貨交易業務，足以影響正常股市及期貨市場之發展及金融秩序，惟念其前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚佳，於本院審理時全部坦承犯行，頗有悔意，犯罪後之態度良好，兼衡其智識程度、職業、家庭狀況、經營期間、經營規模等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後之態度良好，俱如前述，歷此教訓，應足知警惕，且鑑於短期自由刑之流弊，本院審慎考量全案情節，認本案對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年，以期自新。惟為強化被告之守法觀念，建立自我負責、自我管理之認知，避免其將來再犯之可能性，並回應被告當庭表明願意從事義務勞務，且願向國庫捐款10萬元以回饋社會之意願（見本院卷第31頁反面、44頁反面），爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務；並應於本判決確定後6個月內向公庫支付10萬元。並依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。按受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：…違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者，刑法第75條之1第1項第4款定有明文。準此，倘被告違反上揭所定之負擔，情節重大，本案緩刑之宣告得予撤銷，則被告仍應執行所科之刑罰，附此敘明。扣案之電腦主機、螢幕各1台，皆屬被告所有，供其實行本件犯罪所用之物，已據被告供明在卷（見本院卷第43頁反面），爰依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，公司法第19條第2項，期貨交易法第112條第3款，刑法第11條前段、第266條第1項、第268條、第55條、第38條第
1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第十三庭法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月17日
書記官蘇宥維附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
期貨交易法第56條：
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。