裁判字號：臺灣臺東地方法院90年訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國93年04月28日
裁判案由：貪污治罪
臺灣臺東地方法院刑事判決九十年度訴字第二八三號
公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告辰○○
巳○○共同選任辯護人陳信伍律師被告寅○○
辛○○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七四四號、七五六號、九四０號、九四四號、八七九號、一二七三號），本院判決如左：
主文辰○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年玖月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾貳萬肆仟元應予追繳，並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
寅○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾萬壹仟元應予追繳，並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年拾壹月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾玖萬元應予追繳，並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
巳○○無罪。
事實
一、辰○○係臺東市市民代表會（下稱代表會）第五屆至第七屆市民代表，寅○○、辛○○為第六屆市民代表（任職時間：民國八十三年八月一日起，至八十七年七月三十一日止），其等於附表一、三、四所示臺東市公所（下稱市公所）補助及撥款時間均係代表會之市民代表，均為民選之公職人員，係依據法令從事於公務之人員。而市公所自八十一會計年度起，依臺東市民代表之人數，每年編列一定金額之「市民代表基層建設及設備配合款」（下稱補助款）。上述預算經費之動支，在每名市民代表所分配之額度內，其等均可自行決定受補助單位及補助金額，決定後填妥臺東市民代表會代表提案建議基層建設設備辦理情形登錄表（下稱登錄表）並親自簽名，交予代表會職員午○○，再由午○○以代表會名義發函通知市公所，動用上述預算經費，撥付各代表指定之受補助單位。辰○○、寅○○、辛○○等身為民選市民代表，關於前開款項之補助，本應依法從事不伎不求。
詎有癸○○者，自八十二年下半年間（即八十三會計年度）起，利用其父 林蛑珠 曾為臺東縣議會議長之良好政商關係，陸續發展其人際網絡，並先後與辰○○、寅○○、辛○○等市民代表達成下列期約：「各該市民代表將其等職務上可運用之上開補助款，如加以配合而使其得取得承做工程、承購設備之機會，將分別按：工程類補助款總額整數之一成，設備類補助款總額整數之二成之方式，致贈回扣」，癸○○以此方式確定辰○○、寅○○、辛○○就如附表一、三、四所示之會計年度，同意以前揭附表所示之金額配合其承做工程及承購設備後，即向前揭附表所示之學校接洽，告知上開市民代表同意補助各該學校並交其負責辦理，利用各該機關、學校主管、承辦人貪圖補助心理，得渠等之同意配合，並協商採購之設備或施作之工程，隨後即大部分由其或其妻子 賴景櫻 繕寫登錄表，少部分由上該期約配合辦理之市民代表依協商內容填妥登錄表或請他人代填，再交由該市民代表簽名，嗣由其或其職員送交午○○經如前所述程序，而由市公所於前揭附表所示時間正式發函受補助學校，通知補助事宜，並即由癸○○以其實際負責之一鑫行、國鑫行、友聯行、日亞行、育伸商行、育伸儀器行等商號名義，選擇性穿插製作形式上之比價資料，以求符合各該受補助學校關於採購、施作工程之規定，並辦理如前揭附表所示之工程或設備採購後，於前揭附表所示時間由市公所撥款於補助之學校，轉支付予癸○○。並由癸○○伺機於採購或施作工程之前或之後，交付各該市民代表如前揭附表所示回扣數額之賄賂。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告辰○○、寅○○、辛○○對於在附表一、三、四所示市公所補助時間擔任臺東市市民代表，而市公所在前揭補助時間確有補助款預算之編列，其等亦確有建議補助前揭款項之事實均坦承不諱，惟㈠辰○○辯稱略以：雖認識癸○○之父，但八十六年擔任議會秘書前並不認識癸○○，市民代表雖有建議權，但補助之准否決定權在市公所，驗收、設計等職權亦在市公所，其無收受回扣，且依癸○○在筆記所記載，致贈回扣之對象為「 陳瑞豐 」，而非其本人「辰○○」云云；㈡寅○○辯白略謂：根本未將補助款交予癸○○處理，受補助單位需要補助時，或以公文或直接與其接洽，其再建議市公所，未與癸○○有所協議，更未收受癸○○致贈之回扣，且癸○○在檢察官偵訊時曾供稱：「我送錢給民意代表或官員都有記帳，因為要給的錢太多了，記帳是我的習慣，若是沒有記帳的，應該就沒有給」而癸○○並未記載致贈如附表三所示補助款項之回扣云云；㈢辛○○答辯略稱：與癸○○非熟悉，癸○○未找伊要求補助，至於伊之前補助何單位已不復記憶，大部分是市公所之人向伊說明何單位較需補助，伊即依建議補助選民較多之單位，至於補助之內容伊不清楚，學校如有需要補助亦可直接找伊洽商，不需經過癸○○，且伊以前雖居住於臺東市○○路尚未超過豐里派出所附近，該處附近也確有加油站，但癸○○並未去過伊家，也未在伊家致贈回扣云云。經查：
㈠前開被告三人自承部分，經核與附表一、三、四所示各項採購設備案之登錄表
（參九十年度他字第三四號卷第八卷第十三頁、第六十二頁、第六十頁、第一百十二頁；第一百十頁；第五十六頁、第一百二十頁、第九十二頁、第一百四十二頁；第六十八頁）、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等（參九十年度偵字第一二七三號卷第二卷第十一頁至第二十六頁、第二一九頁至第二二八頁、第二十九頁至第五十一頁、第一百十九頁至第一百三十六頁）所示內容相符，此有前開資料附卷可稽，且證人即市公所負責議事及總務之職員午○○亦證稱，代表會當時確有「補助款」預算之編列，是被告三人自承部分與事實相符，堪予採信。
㈡按各級民意機關代表，如依法令從事於公務而有瀆職行為者，固應依公務員瀆
職罪論科；如非依法令從事於其民意代表本身之公務而有詐欺或其他違法行為時，即與一般平民百姓無異，以上有最高法院八十年度台上字第五八八三號判決意旨可資參照；而被告辰○○、寅○○、辛○○三人既為臺東市市民代表，是其等為貪污治罪條例第二條前段所稱之「依據法令從事於公務之人員」甚明。又各地方政府所編列之所謂「小型工程及設備補助款」等類似之經費，係臺灣省政府未精簡之前，所屬各地方政府普遍編列之預算，供各級民意代表在編列預算額度內，依其所知亟需補助者，建議地方政府加以補助經費，以從事工程之施作或設備之添購，法雖未明定民意代表之建議可得拘束地方機關，惟一般而言，該筆預算之編列，主要目的既在表達地方政府對民意代表建議權之尊重，民意代表如提出具體建議，地方政府自無隨意加以否決之理，否則地方政府依一般實際需要具體編列預算即可，何須另編列該項補助款預算，是地方政府對於該項補助款預算之補助用途及補助對象，均係尊重議員或議會之建議堪可認定，且此應為公眾週知之事。是此項補助款之補助用途、補助對象及數額等，民意代表均有堅強而有力之「建議權」，地方政府基於對民意機關之尊重，祇要形式上在預算範圍之內，均會接受民意代表或民意機關之建議，故該等經費在實際運作上，與其謂民意代表有「建議權」，不若謂已有具體之「指定
權」，僅需民意代表或民意機關具體指定補助，地方政府依其尊重民意代表、民意機關之編列本項預算目的，自會依前揭指定加以執行補助，從而被告辰○○所辯僅有建議權，無法決定是否補助云云，顯與事實不符，不足採信。再者，貪污治罪條例第五條所謂之「職務」，固必因法律或命令賦予行為人以一定之職務始足當之；且所謂「職務上之行為」，係指在其職權範圍內所應執行或得執行者而言，此有最高法院九十年度台上字第七三０八號、第五七六四號判決意旨可資參酌；是貪污治罪條例第五條所謂之「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，而依該職務在職權內所應執行或得執行之行為，始得謂為貪污治罪條例第五條第一項第三款之所謂公務員「職務上之行為」；然預算案經立法機關通過及公布者為法定預算，在位階上與法律相當，有司法院大法官會議釋字第五二０號解釋可參，則民意代表依通過並公布之預算案，執行對於地方政府補助款之指定權，雖非因法律或命令賦予之職務，效力上仍與法律所賦予之職務相當，從而所為仍屬其職務上之行為甚明，是辰○○、寅○○、辛○○對於前開補助款之指定，應屬其等擔任市民代表職務上之行為，亦可認定。
㈢前開登錄表除簽名外，均係由癸○○或指示其妻子賴景櫻所繕寫，業據癸○○
確認後於各該登錄表後註記簽名（附表一編號一、二號補助之登錄表上，癸○○繕寫、簽註部分，不知何時遭以原子筆塗畫，惟文字仍可清楚辨認），並於本院受命法官調查時再予訊問確認在卷（參本院卷第三卷第五百三十八頁、第五百七十頁、第六百十二頁）；而由前開統一發票、估價單所示，附表一、三、四所示補助之採購，承買、報價廠商均為癸○○實際負責之前開商號；足見前開補助款執行之採購及工程均為癸○○所實際承做。
㈣證人癸○○供稱略以：學校會去找民意代表尋求補助，我從學校處查知何代表
準備補助何學校，並瞭解學校之實際需要後，填好登錄表再去找該名準備補助之民意代表，表示學校需要何種補助，並請該名代表同意、簽名，如該民代表不在，有時也會將寫好之登錄表放於代表會請該民意代表簽名，希望能承做該補助工程，並致贈回扣，回扣金額為：補助採購設備時，補助金額之二成；補助施工時，補助金額之一成；我實際負責之商號計有：一鑫行、國鑫行、育伸
儀器行、日亞行，育伸儀器行後來改為育伸商行（參本院卷第三卷第五百三十八頁起）；有些民意代表是將補助款全權交由我處理（應指程序方面），所以在市公所通知學校有代表補助款可支用之公文寄達學校前後，我到學校找校長，向他表示代表之補助款是我為學校爭取的，希望相關購置案能交給我承做（參九十年度他字第三四號卷第一卷第一百五十四頁背面【業經證人於修法前本院受命法官訊問時對該調查筆錄之真實性予以證實《下同，並參本院卷第三卷第五百三十五頁》，詳參理由壹之一、㈧所述】；學校採購款或工程款多數非恰好為整數，但致贈之回扣均以整數計算（參九十年度他字第三四號卷第八卷第二頁）。參照前開登錄表均係由癸○○繕寫，或由其指示妻子賴景櫻繕寫，在在顯示於民意代表具體向市公所指定具體補助前，癸○○已知悉補助詳情，顯見癸○○前開致贈回扣之證述，非無依據。而針對有無致贈辰○○、寅○○、辛○○等人回扣部分，癸○○經本院受命法官訊問後，分別證稱略如下載：
⑴關於辰○○部分：
如附表一所示辰○○指定補助之款項，估價單、收據等都是我的商號，因為公家機關需要三家估價單，所以我請職員以不同筆跡，並用我的商號名義出具估價單，雖然不記得確切金額，但我確定有送回扣給辰○○（參本院卷第三卷第五百四十頁起）。
⑵關於寅○○部分：
確實有致贈寅○○回扣（參本院卷第三卷第五百六十八頁）。
⑶關於辛○○部分：
我確定有致贈辛○○回扣，且不止一次，我有去過辛○○在臺東市○○路往知本方向加油站附近的家，在該處將回扣拿給辛○○（參本院卷第三卷第六百十三頁）。
依前開登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙，及癸○○、賴景櫻繕寫登錄表之事實，再參酌癸○○所證，被告辰○○、寅○○、辛○○三人即有將其等市民代表職務上可運用如附表一、三、四所示補助款，配合癸○○運作，方便其取得相關工程、設備承做、承購之情形。
㈤接到市公所補助函之前，學校並不知有如附表一、三、四所示之所謂民意代表
補助款，但前開補助通知後不久甚至之前，癸○○即到學校，並表示該補助款係其向市民代表爭取，希望該補助相關之採購或工程由其承做，因此校長指示補助之採購交由癸○○承做，比價之三家估價單均係由癸○○所提供，甚至預算書亦由癸○○負責製作，或依癸○○所提供之資料製作，承辦人員並未實際詢價，僅作形式上之比價，上情業據證人即寶桑國中總務主任丑○○、事務組長庚○○（相關補助：附表一編號三號、附表三編號一號）、富岡國小總務主任丙○○（相關補助：附表一編號四號、六號；附表四編號二號）、豐榮國小總務主任卯○○（相關補助：附表一編號一號、二號）、康樂國小總務主任戊○○（相關補助：附表三編號二號；附表四編號一號）、馬蘭國小總務主任丁○○（相關補助：附表三編號三號、五號）、建和國小總務主任未○○（相關補助：附表四編號三號）等人，在本院審理及東機組調查時供述甚明（參本院第六卷第一千三百三十七頁起、九十年度他字第三四號卷第二卷第八十七頁起、第九十頁起、第三卷第二十一頁起、第二十五頁起、第五十頁起、第六十四頁起、第六十八頁起），各校情形容有小差異，但大致如前所述而相符。癸○○既協助民意代表繕寫登錄表，又在市公所行文各受補助單位告知補助前後，至各受補助單位邀功請求將採購或工程交其承做或承購，如此肆無忌憚穿梭於指定補助之民意代表與受補助單位間承做採購案及工程，其間當有所依恃，絕非偶然僥倖所能解釋。又前開各受補助學校負責執行採購之人員，在本院審理時所述雖或多或少與東機組調查時有所出入，但經檢察官提示調查筆錄後，各證人均稱前開調查時未有何不法對待，均在意識自由情形下接受詢問，且所述亦屬實在，則前後所述如有差異，衡情自以離事發較近記憶較為清晰之東機組調查筆錄為可信。其次，未○○雖又證稱：關於預算之取得、製作，調查筆錄之記載有些小出入，當時雖有反應，但調查員指示到法院以後再說明等語；經查，未○○所證係有關附表四編號三號建和國小「古生物化石展示標本」採購部分，而關於預算之取得未○○調查筆錄之記載略為：除了 黃秋 、 鄭定國 因選八十三年度縣議員期間主動來校與我接洽希望幫忙拉票，同時表示學校如有需要可以補助，故我向渠等要求補助兩台水冷式站立型冷氣‧‧‧‧其他七位市民代表非主動補助，也非學校爭取‧‧‧‧都是在學校收到市公所通知後，才知道該七位市民代表撥款補助‧‧‧‧礦石標本、化石標本、鄉土教材、貝殼等是壬○○先來推薦，我對他說很需要但是沒有錢，他即告知他有辦法幫我們找到補助款等語，而該項「古生物化石展示標本」之採購係壬○○親自至建和國小推銷，並表示如有需要癸○○可代為爭取經費補助，業經壬○○供述甚明（詳如後有罪部分理由一之㈥所述），經核未○○調查筆錄中關於補助預算取得之前開供述，與壬○○所證大致相符並無出入；且依未○○調查筆錄之所供，原則中既有例外，七項預想不到之補助外，清楚說明尚有二項係因競選拉票所提供，顯見該筆錄之記載尚屬詳實，非千篇一律記載癸○○操縱民意代表補助款之運作；況未○○隨後於檢察官提示筆錄追問「調查筆錄與你所言那一部分不一樣」時（本院審理中），隨即改稱：「都一樣」（參本院卷第六卷第一千三百九十五頁、第一千三百九十六頁），足見未○○前揭關於「預算之取得、製作筆錄記載有出入」之供述，為臨訟圖卸被告刑責之托詞，不足採信。本件附表一編號一、二、三、四、六號；附表三編號一、二、三、五號；附表四編號一至三號各該補助，被告辰○○、寅○○、辛○○等三人均有配合癸○○取得承做、承購之權，益為明顯。再者，癸○○雖供稱略謂：自學校處查知何代表準備補助學校，始聯絡該民意代表並致贈回扣，爭取承做等語，惟因癸○○致贈回扣爭取承做民意代表補助採購、工程之對象甚多，是前揭所言非必即為其與本件被告辰○○、寅○○、辛○○三人之聯繫方式，而本件學校方面係市公所函告時方知有補助之事，隨後癸○○即至受補助學校邀功並希望承做，業經前揭證人證述明確，是本件應認係由癸○○先自辰○○、寅○○、辛○○等處得悉補助詳情後，再向前揭附表一、三、四所示之學校接洽，告知上開市民代表同意補助各該學校並交其負責辦理，利用各該學校主管、承辦人貪圖補助心理，得渠等之同意而承做設備之採購或工程之施作。
㈥證人即銷售貝殼、岩石礦物標本、化石予癸○○並受託至學校推銷之壬○○，
在本院審理時證稱略以：認識建和國小總務主任未○○、富岡國小總務主任丙○○、康樂國小己○○（己○○部分與本案被告無關）等人，約八十六年下半年，癸○○所出售之貝殼、岩石礦物標本、化石均係渠所提供，當時癸○○曾要求幫忙將概算書拿到學校詢問各校有無需要，我到學校時就直接告知癸○○問有無需要，如有需要癸○○會負責向相關民意代表爭取經費補助，學校如同意補助、購買，渠即卸貨並負責擺設，到學校詢問時有遇到丙○○、 陳賴湖 等人，賣給癸○○之貝殼、岩石礦物標本、化石等，每套約五萬五千元至六萬元（按癸○○每套出售價格約為十七萬八千元），如果有辦法渠當然願意自己賣等詞。由壬○○所供可知，癸○○對於民意代表補助款之指定，有一定之影響，其有所依恃尤為明顯。
㈦本件如附表一、三、四所示之補助款，登錄表除簽名部分外，均係癸○○或由
其指示妻子賴景櫻所填寫。而學校之三份估價單均係癸○○所提供，預算書由癸○○代為製作，或由承辦人員依癸○○所提供之資料所製作，學校承辦人員僅能配合辦理，並未依規定實際從事詢價、比價，業經證人癸○○、丑○○、庚○○、丙○○、卯○○、戊○○、丁○○、未○○等人供述明確，而如前述。受補助學校願放棄詢價、實際比價之機會，不爭取採購之最大利益，將全部採購過程委諸癸○○辦理，主要係因主觀上認為，可否獲得補助操之於癸○○，為獲補助，學校人員只得配合向癸○○指定之商號、價格採購。惟市民代表掌握補助款之指定權，為何甘於配合癸○○承做採購或工程，則不無疑慮？究係單純因癸○○父親為縣議會前議長礙於情面所致，抑或如癸○○所稱係因致贈回扣之故，則有探求之必要，茲說明如下：
⑴致贈回扣所涉者，對於依據法令從事公務之人員有無期約或交付賄賂，致贈
者有無犯罪雖需視致贈目的相關者，是否「違背職務之行為」而定，非致贈回扣即必然成立貪污犯罪，然遑論通常之人就是否對於「違背職務之行為」致贈回扣非甚瞭解，一般認為致贈回扣即屬不法；且即便非成立犯罪，致贈回扣在社會道德上至少非光彩之舉，是如非事實，一般人應無隨意承認「長期連續致贈公務員回扣以取得採購案承做權」之理，非僅本身不光彩，尚且損及他人，則關於有無致贈回扣之事，一般人當不致隨意無中生有；而癸○○就致贈民意代表回扣款一節，自東機組調查，檢察官偵訊，至本院受命法官調查訊問時，始終堅稱不移，依上說明，其所述顯非空穴來風；更何況在偵、審中經具結程序，所證如有不實需負偽證刑責，證人尤無隨意誣指，陷他人於不法危境，亦自陷犯罪之泥沼。由此亦顯見，本件癸○○證稱被告辰○○、寅○○、辛○○收受回扣，存有一定程度之可信性。
⑵癸○○被逮捕、羈押前，為防民意代表收受回扣後不認帳重複要求，為此所
製作之筆記（參本院卷第三卷第五百四十三頁）清楚記載致贈回扣之暗語，諸如「洪000000000000」之記載，據其供稱係略表：八十五年八月十日早上九時三十分致贈共同被告子○○十萬元之意，該記載非經其解讀，外人甚難理解其含意，而經其解說後，又覺如此記載甚為合理，絕無牽強附會，是由癸○○被捕、搜索前所記載之筆記亦在在顯示，癸○○在本件訴訟所述致贈回扣一節，絕非無中生有全無依據，否則何以事先已有致贈回扣之清楚記載。
⑶癸○○就向辛○○致贈回扣之細節，諸如送至辛○○家，辛○○係居住於臺
東市往知本方向之中華路上，附近有加油站，描繪栩栩如生，而辛○○該時之住家地點確如癸○○所描繪，亦經其本人所證實（參本院卷第三卷第六百十三頁、第六百十四頁），益見癸○○所證內容為可信。
⑷寅○○自承：登錄表是癸○○拿給我，是我自己簽名的，有時候我不在，他
會拿到代表會請別人拿給我簽，會請小姐跟我講，所以我知道是他拿來的等語（參本院卷第三卷第五百六十八頁）。由寅○○前揭供述可知，癸○○由市民代表處查知補助款指定情形，已非僅個案，因其經年累月進行，已有固定程式與軌跡，即癸○○如未遇市民代表本人時，即將繕寫完畢之登錄表請託代表會人員轉交，該市民代表亦均可得知癸○○已然知悉補助情形，是類如寅○○所述之流程絕非止於個案，而係經常性之合作模式，既係經常性之合作，自非其父曾任縣議會前議長之情面所可長期操控，從而癸○○與配合指定補助款之民意代表間，有利益之往來堪可認定。
⑸由前揭說明可知，證人癸○○主觀上無故為不實供述之動機，客觀上由之前
已製作之筆記，及記憶所及，致贈回扣之細節證述內容栩栩如生，請託補助已有制式化程式等情形，在在顯示確有致贈回扣之情事，是癸○○前開所證自堪採信，辯護人指摘癸○○所述不足證明致贈回扣，尚無理由。再者，本件除癸○○之證言外，尚有相關登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等，及各校負責採購人員之供述可資佐證，即便就致贈回扣一節，證人即各校辦理採購人員所為與一般採購程序相違之過程陳述，亦可間接佐證癸○○所證致贈回扣一節堪以採信，是辯護人所執，致贈回扣部分僅有癸○○一人之供述，未有其他證據佐證之所辯，尚無可採。
㈧按刑事訴訟法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，除法律有規定者外，不得做為證據」之規定，係本次修法時參考英美傳聞法則所制訂，其立法目的主要在確保當事人之反對詰問權，排除與直接審理主義、言詞審理主義有所違背之傳聞證據，此為修正理由所明載；是雖為證人在司法警察單位所做之陳述，如已經該證人到庭具結，並證稱前開陳述內容為真實，再賦予當事人反對詰問發現真實之機會，即難謂前開審判外之陳述不得作為認定犯罪事實之證據。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，就此刑事訴訟法施行法第七條之三但書亦有明定；而九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法關於傳聞法則之相關規定，係自九十二年九月一日施行，此觀該法施行法第七條之二後段即知；則九十二年九月一日新法施行前，業經法院依舊法調查之證據，其證據能力之有無，自應依調查時尚屬有效之舊法規定判斷，而無適用新法之可言。從而本件證人在東機組所為之供述，如經受命法官於九十二年九月一日前，依修正前刑事訴訟法規定對被告加以提示筆錄，使其得以陳述意見，該供述即難謂無證據能力；尤有甚者，該供述如經證人到庭證實為真正，並賦予當事人反對詰問之機會，即便依修正後現行刑事訴訟法之精神，亦無認其無證據能力之可言。是辯護人與前開說明相反之所辯，自均無可採。
㈨扣案癸○○之帳冊、記事本、日誌等（參九十年度偵字第一二七三號卷第六十
二頁扣押物品清單），係東機組在癸○○住所搜索後所查扣，而本件所涉之相關帳冊、記事本、日誌部分，在東機組調查時已分別提示癸○○、相關被告查看，並就各該記載內容部分，逐一請其等加以解釋，隨後始將提示部分之文件影印附卷（參九十年度他字第三四號卷第六、七、九卷），而癸○○查看後對於前開資料為其所有並無異議，是上該資料係由癸○○或其職員製作，其真實性無庸置疑；且觀之卷附影本，與調查人員詢問癸○○、各被告之內容均甚吻合，是卷附影本內容與提示之原本相符亦無疑問。上該資料由癸○○或其職員製作既無疑問，內容之真實又可得確定，則本件上該影本與原本之功用即無差別，從而辯護人以影本無法證明與原本相符，辯稱上該資料影本無證據能力，自無可採。
㈩癸○○雖另略稱：我送錢給民意代表或官員都有記帳，因為要給錢的人太多了
，怕會亂掉，記帳是我的習慣，若是沒有記帳的，應該就沒有給等語（參九十年度偵字第九四０號卷第三十九頁癸○○九十年五月二十二日偵訊筆錄）；惟嗣後在本院稱：「有的有記，有的沒有記。我的習慣有時會記帳，有時不會記帳。我之所以記帳，是因為有些議員他們拿了回扣之後不認帳，還會反覆向我索取」（參本院卷第三卷第五百四十三頁），是由癸○○在本院經辯護人詰問後較可信之證稱內容顯示，其並無把握是否全數致贈回扣情形均有記載，且由前揭偵查中所述可知，癸○○係因致贈過程曾發生民意代表重複索取回扣之情形，為避免往後發生爭議，始有記帳之舉，則其非自致贈之始即有紀錄應堪認定。而癸○○致贈回扣之紀錄，既僅在防止部分代表事後重複索取，並非用為對外之正式紀錄，則有無記帳，自可能因致贈對象之信用、與其交情之深淺、以往有無重複索取之紀錄，或其他具體特殊情形之不同，影響其紀錄動機之強弱，在動機較弱情形下，偶未加以記載，非無可能，惟由其偵查中所述有紀錄習慣之情以觀，開始紀錄後應以有紀錄為常態，僅較少之特殊情況始有可能未加以紀錄；故而正常情形下（未有錯誤），癸○○有紀錄者，應表示確有致贈回扣，未有紀錄者，非即表示未有致贈回扣。從而無論認定之補助金額大於或小於紀錄金額，僅分別顯示部分致贈回扣之事實未加以紀錄，或部分致贈回扣之事實未經發現，均不影響致贈及收受回扣之事實，是辯護人指摘起訴金額與癸○○帳冊所記載致贈回扣金額不符，亦無理由。
癸○○前開帳冊、記事本、日誌等資料既非完整，則致贈回扣之金額當難由前
開資料中予以確認，然其致贈回扣之原則，既為採購設備部分，補助金額整數計算之二成（即指採購金額）；工程部分，補助金額整數計算之一成（即指工程施作總金額），是東機組調到資料提示後，癸○○即依調到之資料回覆致贈回扣之情形，因東機組非一次將全部資料調齊（目前為止有無調齊亦未可知），是難免發生證人依所提示之資料作答，因提示之資料先後有所不同，致前後證述由形式觀之有所出入之情形，然僅須瞭解前開證人作答之原則及時空背景，即可瞭解前開證述前後不一之情形，非所證有何矛盾、瑕疵，而係癸○○依致贈回扣之原則，檢視調查員所調得之資料，陳述該等採購或工程案（非全部），曾經致贈回扣之情形，檢視之資料各次既非相同，癸○○所陳述之致贈回扣情形亦有差異所致。至記事本原雖記載「致贈陳瑞豐回扣十萬元」，但經核對相關憑證後，癸○○已明確表示該筆應係辰○○所補助，回想應係原本擬由陳瑞豐補助，後來改由辰○○補助，應以學校領據之核銷憑證為準（參本院卷第三卷第五百四十三頁、第五百四十頁、第五百四十五頁、第五百四十四頁）；按業務上記載錯誤在所難免，癸○○證稱記載錯誤，經驗法則上，非無法理解，亦無何異常，且其係經核對相關憑證後始為記載錯誤之判斷，與其前揭致贈回扣原則相符，是所言自可採信，從而辰○○所辯記事本記載致贈回扣非其本人，及辯護人所辯癸○○係配合調查資料回答之所辯，即均無可採。且癸○○八十二年度之帳冊、記事本雖記載：「陳瑞豐：五十（指五十萬）‧豐榮國小：二十五萬‧遊戲器材；豐榮國小：二十五萬‧顯微鏡」、「陳瑞豐：五十萬（指總採購金額）‧十萬（指致贈回扣金額）‧豐榮（二十五萬）遊戲器材‧豐榮（二十五萬）顯微鏡」（參九十年度他字第三四號卷第七卷第八頁、第九頁），既有錯誤，亦難為辰○○有利之證明。又癸○○帳冊雖另有「辰○○：八十（指採購總金額八十萬）」之記載，但其後之細目記載為「新生國小：十八（指十八萬）‧改善資源設備；新生國小：十二（指十二萬）‧充實教學教具；富岡國小：十二（指十二萬）‧添置本土教學」，金額合計為五十萬元，與前揭採購總金額之八十萬元已有出入，是該項記載之正確性或完整性已有可疑，業務上之記載錯誤在所難免已如前述，是亦難以前揭誤載遽認其他記載亦屬不可信，辯護人以前開紀錄資料或有錯誤，或非完整，質疑其證明力，雖非全無理由，然證明力之有無，仍應依具體情形而定，非可因該資料有些微出入，即可全然否定全部紀錄之證明力，是就上該紀錄資料之特定部分，如未具體指摘有何錯誤或不可信，即不得遽認無證明力。再者，癸○○致贈回扣之數額既有前開規則可資依循（採購一成、工程二成，給付整數差額不計較），是僅需癸○○可確認承做何民意代表之補助案有致贈回扣，再依相關登錄表、領據、發票、憑證等確認補助之金額，依前述致贈回扣之原則計算，回扣之金額即可清楚查知，則詳細各次之致贈時間、地點、方式即便有所不明，仍不影響依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件該當，從而辯護人以致贈回扣之時間、地點、方式不明，認癸○○所證有何瑕疵，被告等不成立前開犯罪，容有誤會。
綜上所述，被告辰○○、寅○○、辛○○自承附表一、三、四所示之款項分別
為其等所指定補助，此與證人即各受補助學校之相關人員丑○○、庚○○、丙○○、卯○○、戊○○、丁○○、未○○等人及壬○○所供大致相符，並有相關登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等在卷可稽，應堪採信。而相關登錄表為癸○○或其妻所繕寫，補助為癸○○經營之商號所承做，癸○○被逮捕、搜索前私下所製作，為防民意代表重複索取回扣之帳冊、記事本、日誌等，復清楚記載致贈回扣情形，且癸○○對於致贈回扣之部分細節記憶清晰，又無隨意誣指之動機，此外依受補助各校承辦人員之供述，癸○○對各採購過程知之甚詳，再者，癸○○清楚指證確有致贈被告辰○○、寅○○、辛○○三人回扣，辛○○部分並清楚描繪致贈之地點，是其等三人收受癸○○以回扣方式交付之賄賂，而配合癸○○使其得以承做如附表一、三、四之採購及工程之犯行，應堪認定。至其等收受以回扣方式致贈之賄賂金額，依癸○○所述，採購設備為補助款二成，施作工程為補助款之一成，並以整數計算回扣金額，從而各項補助回扣金額及各被告所收受之回扣總金額，即如附表一、三、四所示。
二、按被告辰○○、寅○○、辛○○於附表一、三、四所示之補助時間，均為臺東市市民代表，係依據法令從事公務之人員；而渠等擔任民意代表職權內，依市公所通過預算所為之補助款指定，係屬擔任市民代表職務上之行為；又本件是由癸○○自渠等得知補助對象及相關事宜，利用市公所補助函寄達受補助學校前後，至受補助學校與校長或負責之人邀功並請求承做，貝殼、岩石礦物標本、化石方面依壬○○所證，係由壬○○至各校推銷並詢問有無需要，如有需要而缺乏經費，再由癸○○負責找民意代表請求補助，是渠等所補助者，均有受補助之實際需要，僅被告三人收受回扣賄賂後，予癸○○方便承做相關採購或工程之機會，則如有收受賄賂之行為，自屬對於職務上之行為收受賄賂，而非對於違背職務之行為收受賄賂；是渠等收受癸○○以致贈回扣方式所交付之賄賂而配合癸○○取得相關採購、工程承做機會之所為，均係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪。檢察官雖係依同條例第五條第二款之依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪嫌提起公訴，惟既經公訴蒞庭檢察官同意將起訴法條更正為前開第五條第一項第三款之依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪，已無變更起訴法條之問題。渠等期約賄賂之行為，為高度之收受賄賂行為所吸收，不另論罪，先後多次對於職務上之行為收受賄賂之犯行，時間緊接，犯罪方法相同，所犯又為犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法五十六條之規定，均論以一罪並加重其刑。爰審酌渠等身為民意代表不知嚴守分際，為一己私利置社會公益、正義、法治於不顧，嚴重影響政風，且犯後不知反省，偵、審過程一昧否認犯罪態度不佳，辰○○自七十六年起未有犯罪紀錄、寅○○自七十年起未曾受有期徒刑以上刑之宣告、辛○○僅因詐欺案被判處有期徒刑五月並宣告緩刑二年，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各三份附卷可稽，渠等素行尚可等一切情狀，分別判處如主文所示之有期徒刑，並依貪污治罪條例第十七條、第十條第二項規定，分別諭知如主文所示之褫奪公權期間，及如附表一、三、四所示之所得財物應予追繳，並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略稱：被告巳○○為臺東市市民代表，市公所自八十一會計年度起，每年編列市民代表補助款，癸○○對於附表二所示二筆補助款，以致贈二成回扣之方法，使巳○○配合指定補助單位、項目，並迫使受補助單位須與癸○○配合採購高於市價之貨品，並舉各項採購設備案之登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙，證人午○○、申○○、丙○○、壬○○、癸○○之證言，及癸○○之帳冊、記事本、日誌等為證，因認巳○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪（原起訴同條例同條項第二款之依據法令從事公務之人員利用職務上機會詐取財物罪，惟公訴蒞庭檢察官業已更正）。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。而犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，此亦有最高法院九十二年度台上字第二五七０號判決意旨可資參照。是依前揭法文及最高法院判決意旨，訴訟上如尚存有一般之人可能認為被告無罪之合理懷疑，即應為被告無罪之判決。
三、訊據被告堅決否認有何收受以回扣方式交付賄賂之行為，雖坦承確有指定補助附表二所示之款項，惟辯稱略謂：八十七年七月（應為八十六年七月之誤）到市民代表會找我以前，我並不認識癸○○，該次他說他是林蛑珠的兒子，他知道我還有三十五萬元補助款可建議，告訴我新生國小、富岡國小需要電腦設備，希望動用我的補助款配額，建議市公所補助該二校購買電腦，既然有人需要，我就答應建議補助，但准否仍由市公所決定，且我只有建議，並無收受回扣，癸○○表示要致贈回扣後，有將補助撤銷，怎可能收受回扣，係事後癸○○又說該二校確有補助需要，始再行指定補助等詞。經查：
㈠巳○○自承部分核與富岡國小校長、總務主任申○○、丙○○及壬○○、癸○
○所述（參本院卷第四卷第八百三十五頁起；本院卷第六卷第一千三百五十六頁起、九十年度他字第三四號卷第三卷第二十一頁起；本院卷第六卷第一千三百九十七頁起、九十年度他字第三四號卷第九卷第三十七頁起；本院卷第三卷第五百六十頁起）大致相符，並有相關採購設備案之登錄表（參九十年度他字第三四號卷第八卷第一百十頁）、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等（參九十年度偵字第一二七三號卷第二卷第二百十九頁至第二百二十八頁）在卷可憑，是巳○○確有指定如附表二所示之補助，應堪認定。惟上該登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等，僅能證明附表二所示款項係由巳○○所指定補助，尚無法證明巳○○有何收受回扣或賄賂之情事。
㈡證人申○○、丙○○、壬○○所證或可說明附表二所示補助款，係透過癸○○所爭取，但癸○○有無致贈回扣予巳○○，仍無法由上開證人所證而獲悉。
㈢證人癸○○雖於本院受命法官調查時，指明確有致贈巳○○回扣；惟附表二所
示市公所因巳○○指定而發函補助富岡國小、新生國小之時間均為八十六年七月三十日，此有該補助款領據上之記載可證（參九十年度偵字第一二七三號卷第二百十九頁、第二百二十四頁）；而巳○○確如所辯，曾於前開補助前聲請代表會取消補助，亦有臺東縣臺東市民代表會九十二年八月二十五日東市代八字第一二０五號函所附該會八十六年七月十日東市代六字第五五八號函，於主旨欄載稱：「本會代表巳○○原補助新生國小改善教室櫥櫃工程五十萬元及富岡國小、新生國小改善教學設備各十八萬元案，請予取消補助，請查照」可資證明；由前揭代表會函所記載，原取消補助之單位為富岡國小、新生國小，與附表二所示之最終補助單位相同，補助金額亦均為十八萬元完全吻合，足徵被告所辯原已答應補助該二學校，後因故取消，因癸○○再次強調該二校確有補助購置設備之需要，始又同意補助一節，與事實相符，應堪採信。又依癸○○所證，補助設備之回扣為二成，補助工程之回扣為一成，係普遍性、全面性對於配合取得補助承購、工程承做之民意代表致贈回扣，巳○○如願配合癸○○取得相關採購、工程之承做權，癸○○自無不對其致贈回扣之理，而癸○○如事先已對巳○○致贈回扣，巳○○亦同意收受，衡情即無隨意取消補助之可能，雖取消之原因無法確切證明與不願收取回扣有關，然起碼可得下列合理懷疑：巳○○之前同意補助新生國小改善教室櫥櫃工程五十萬元，及富岡國小、新生國小改善教學設備各十八萬元，非必與致贈回扣有所關聯。再者，巳○○之前指定補助既可能與回扣無所關聯，取消後又重新指定補助相同學校相同金額，自亦未必與回扣有何相關，是由前開證據，雖無法百分之百證明巳○○指定附表二所示之補助未收受回扣，然訴訟上至少尚難使人遽信巳○○必有收受回扣之犯行，即一般應存有巳○○可能無罪之「相當」合理懷疑。
四、綜上所述，前開登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙及證人申○○、丙○○、壬○○所證，至多可證明附表二所示補助款確係巳○○所指定補助，甚或癸○○對於補助之細節知之甚詳，但無法證明巳○○有何收受回扣之犯行；而癸○○雖證稱有致贈巳○○回扣，然由巳○○先聲請代表會取消補助，再於相近時間重新指定補助相同學校、相同金額之情形以觀，訴訟上尚難使人未存有巳○○可能無罪之「相當」合理懷疑，從而依前揭法文規定及最高法院判決意旨，即應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十七條、第十條第一項、第二項、第十九條，刑法第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國九十三年四月二十八日
臺灣臺東地方法院刑事第二庭
審判長法官蔡勝雄
法官林卉聆法官鄭峻明右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官陳美鄉中華民國九十三年四月二十八日附表一（辰○○）：共收取回扣二十二萬四千元┌──┬───────┬───────────┬────────────┐││補助年度│受補助單位│補助金額（新臺幣）││編號│市府補助時間│受補助工程、設備名稱│核銷金額（新臺幣）│││市府撥款時間│得標廠商│回扣金額（新臺幣）│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十三年度│臺東縣豐榮國民小學│二十五萬元││一│83.01.20│木製遊樂器材│二十五萬元│││83.01.25│一鑫行│五萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十三年度│臺東縣豐榮國民小學│二十五萬元││二│83.01.20│顯微鏡電視攝影機│二十五萬元│││83.01.25│一鑫行│五萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十四年度│臺東縣寶桑國民中學│二十萬元││三│83.09.15│手提無線擴音機│十九萬九千五百元│││83.12.09│國鑫行│四萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十四年度│臺東縣富岡國民小學│十萬元││四│83.09.05│視聽教學設備│九萬八千八百元│││83.10.12│國鑫行│二萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣新生國民小學│十二萬元││五│86.09.22│教學教具│十二萬元│││86.12.23│友聯行│二萬四千元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣富岡國民小學│二十萬元││六│86.09.22│礦物岩石教材│十九萬五千元│││86.10.23│日亞行│四萬元│└──┴───────┴───────────┴────────────┘附表二（巳○○）：
┌──┬───────┬───────────┬────────────┐││補助年度│受補助單位│補助金額（新臺幣）││編號│市府補助時間│受補助工程、設備名稱│核銷金額（新臺幣）│││市府撥款時間│得標廠商││├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣富岡國民小學│十八萬元││一│86.07.30│古生物化石展示標本│十七萬八千元│││86.11│友聯行││├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣新生國民小學│十八萬元││二│86.07.30│教學設備│十七萬九千九百五十元│││86.10.03│日亞行││└──┴───────┴───────────┴────────────┘附表三（寅○○）：共收取回扣二十萬一千元┌──┬───────┬───────────┬────────────┐││補助年度│受補助單位│補助金額（新臺幣）││編號│市府補助時間│受補助工程、設備名稱│核銷金額（新臺幣）│││市府撥款時間│得標廠商│回扣金額（新臺幣）│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十四年度│臺東縣寶桑國民中學│二十萬元││一│83.08.30│多功能手提無線擴音機│十九萬九千五百元│││83.12.09│國鑫行│四萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十四年度│臺東縣康樂國民小學│三十萬元││二│83.08.31│視聽教學設備│二十九萬八千三百五十元│││84.01.04│國鑫行│六萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣馬蘭國民小學│四十一萬元││三│86.11.04│改善教學及設備（值夜室│四十萬四千七百零五元│││87.02.24│整修）友聯行│四萬一千元（屬工程類）│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣新生國民小學│二十萬元││四│87.01.13│礦物岩石鄉土教材│十九萬五千元││││87.01.22│日亞行│四萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣馬蘭國民小學│二十萬元││五│87.02│改善健康中心設備│十九萬四千四百二十元│││87.03.16│育伸商行│二萬元（屬工程類）│└──┴───────┴───────────┴────────────┘附表四（辛○○）：共收取回扣二十九萬元┌──┬───────┬───────────┬────────────┐││補助年度│受補助單位│補助金額（新臺幣）││編號│市府補助時間│受補助工程、設備名稱│核銷金額（新臺幣）│││市府撥款時間│得標廠商│回扣金額（新臺幣）│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十四年度│臺東縣康樂國民小學│四十五萬元││一│83.11.28│視聽音樂系統│四十四萬六千元│││84.06.16│育伸儀器行│九萬元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣富岡國民小學│十八萬元‧十七萬八千元‧││二│86.07.26│古生物化石展示標本│三萬六千元（酉○○共同補│││86.09.01│育伸商行│助二十萬元）│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣建和國民小學│十八萬元││三│86.07.26│古生物化石展示標本│十七萬八千元│││86.10.16│育伸商行│三萬六千元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣新生國民小學│十八萬元││四│86.07.26│古生物化石展示標本│十七萬八千元│││86.10.08│國鑫行│三萬六千元│├──┼───────┼───────────┼────────────┤││八十七年度│臺東縣豐年國民小學│四十六萬元││五│86.07.26│彩色投影機等│四十五萬九千元整│││86.10.21│育伸商行│九萬二千元│└──┴───────┴───────────┴────────────┘附記：
貪污治罪條例第五條第一項第三款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第十七條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
貪污治罪條例第十條第一項、第二項：
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。