裁判字號：臺灣高等法院101年上字第324號民事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第324號上訴人華泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林博義 訴訟代理人 黃元龍 律師被上訴人 李素惠
李素嬌 前列二人共同訴訟代理人 邵良正 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年2月9日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2844號第一審判決提起上訴，本院於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）400萬元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願提供90年度甲類第7期中央政府建設公債為擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：伊為被上訴人李素嬌（下稱李素嬌）之債權人，經伊執行李素嬌所有坐落新北市○○區○○路○○○號5樓之2房屋及坐落基地（下稱系爭房地），其妹即被上訴人李素惠（以下與李素嬌合稱被上訴人，分別時則各稱其名）於上開執行程序中以抵押債權參與分配受償400萬元。惟系爭房地係李素嬌於民國（下同）91年4月12日購得，並於同日向臺灣銀行貸款，1個月內即設定高達400萬元之最高限額抵押權予李素惠，且均無利息、違約金之約定，而李素惠前尚對伊負有債務，提供擔保之不動產亦被拍賣，已成逾期戶，豈有資力貸與李素嬌？雖李素惠稱係因李素嬌前曾欠伊之配偶 高永芳 、公公 高銘全 、婆婆 高林翠雲 債務，而由伊為設定之抵押權人，惟由此益證李素惠並非實際債權人，系爭抵押權係虛偽設定，被上訴人係共同故意以背於善良風俗之方法使伊受有分配款減少之損害。爰依民法第184條第1項之後段、第179條之規定，求為命被上訴人連帶給付400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
被上訴人則以：
㈠李素惠對李素嬌確實有至少500萬元之債權存在：
⒈李素嬌於87年間因周轉不靈，為向訴外人 王雪娥 借得
500萬元，經由李素惠詐取得高永芳及高銘全所有之不動產權狀及其2人之印鑑章、身分證，由王雪娥處取得借款500萬元。上開高永芳及高銘全所有之不動產因李素嬌未清償債務，遭王雪娥聲請執行而遭拍賣，使高永芳及高銘全受有500萬元之損害，渠2人已將該債權移轉給李素惠。
⒉李素嬌於87年間持其所經營之文得電子企業有限公司所
簽發、合作金庫汐止支庫為付款人、票號MJ0000000號、MJ0000000號、面額150萬、140萬元之支票2紙，經由李素惠及高永芳向高林翠雲借得150萬及140萬元，嗣該2紙支票遭退票，高林翠雲亦將該290萬元債權讓與李素惠。
⒊李素嬌自85年起至87年11月間陸續向李素惠及高永芳借款後，迄今尚有658萬7,050元未清償。
㈡上訴人於94年3月14日向法院聲請查封系爭房地時即知悉
系爭房地於91年5月10日已設定400萬元抵押權予李素惠，則其延至100年5月23日始提起本件訴訟，請求權已罹於2年之時效，伊等得拒絕給付云云，資為抗辯。
三、查李素嬌所有之系爭房地，於91年4月12日設定本金最高限額180萬之第一順位抵押權予台灣銀行，同年5月10日再設定最高限額400萬元之第二順位抵押權予李素惠之事實，有建物登記第二類謄本可憑（見原審卷第10-11頁），並有土地登記第二類謄本附於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）99年度司執字第48492號卷可稽。又上訴人於99年間向新北地院對系爭房地聲請強制執行，由該院以99年度司執字第48492號受理，並由臺灣金融資產服務有限公司以99年度板金職三字第176號執行，李素惠以第二順位抵押債權400萬元（下稱系爭債權）參與分配，依99年12月29日之分配表受分配執行費用3萬2,000元、抵押債權400萬元之事實，業據本院依職權調取新北地院99年度司執字第48492號執行卷宗查證無訛，並有分配表可稽（見原審卷第9頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人間並無系爭債權存在，其相互間之債權行為意思表示與抵押權設定之物權行為意思表示均屬通謀虛偽云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠關於李素嬌未經高銘全、高永芳同意，擅自將渠2人所有
房地設定抵押權予王雪娥，作為向王雪娥借款500萬元之擔保部分：
⒈查李素嬌前在基隆市○○區○○街○○○巷○○號1樓經營文
得電子企業有限公司（下簡稱文得公司，公司登記董事為其姊 鄭李秀 領），李素嬌明知其財務欠佳，無支付能力，於87年7月初，竟意圖為自己不法之所有，欲以詐術向王雪娥詐借現款，先至台北市○○○路○○○巷○弄○號，找其妹李素惠，向李素惠騙稱可以代辦其居住房屋之火災保險，但要拿權狀及印鑑章，李素惠不知是騙，因其夫高永芳所有之台北市○○街○○○巷○○弄○○號房屋，坐落土地即同市○○區○○段○○段000號土地，應有部分1104/10000，係其公公高銘全所有，權狀均由高永芳保管，李素惠向高銘全拿取印鑑章、身分證，並將高永芳印鑑章、身分證及前述房屋及土地之所有權狀交給李素嬌。李素嬌於87年7月8日，將高永芳、高銘全之身分證、印鑑章交給不知情之李素嬌之配偶 吳春來 ，託吳春來至台北市信義戶政事務所申請印鑑證明，吳春來即依李素嬌之指示前往申辦。李素嬌假手吳春來偽造高永芳及高銘全名義之「印鑑登記證明申請書」、「委託書」各二件，且盜用高永芳、高銘全之印鑑章，蓋在前述申請書、委託書上，而後予以行使，使台北市信義區戶政事務所之公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，發給高永芳及高銘全名義之印鑑證明各三份。李素嬌取得印鑑證明後，向王雪娥詐稱文得公司因經營需資金，其妹婿高永芳願提供房屋、土地設定抵押，以求借500萬元，王雪娥見李素嬌證件齊全，不知其詐，同意出借。李素嬌又以概括犯意，將高永芳、高銘全之房屋、土地權狀、印鑑章、身分證影本及冒領之印鑑證明，持交代書 蔡沼池 ，假手不知情之蔡沼池偽造高永芳、高銘全名義之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書（最高限額600萬元），在土地登記申請書盜蓋該二人印章各二枚，在抵押權設定契約書盜蓋該二人印章各二枚，並於偽造完成後，假手蔡沼池行使，持向台北市松山地政事務所投件行使，足以生損害於高永芳、高銘全；明知不實事項，使該事務所之公務員登載於職務上所掌之公文書（即在土地登記簿及建築等改良物登記簿為不實之抵押權登記），足以生損害於台北市松山地政事務所抵押權登記管理之正確性及高永芳、高銘全2人。李素嬌於取得地政事務所發給之他項權利證明書持交王雪娥，又簽發文得公司為發票人之台灣省合作金庫汐止支庫ＭＪ0000000號面額500萬元支票1紙交付，王雪娥陷於錯誤，匯款500萬元至文得公司帳戶，由李素嬌使用。李素嬌之上開行為並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）88年度易字第1159號刑事確定判決判處有期徒刑1年6月，亦有該刑事判決可憑（見原審卷第100-103頁），並為兩造所不爭執。
⒉嗣因李素嬌未依約清償，經王雪娥聲請臺北地院以88年
度拍字第528號裁定准予拍賣上開高永芳所有之台北市○○街○○○巷○○弄○○號房屋，及高銘全所有之坐落土地即同市○○區○○段○○段000號土地，應有部分1104/10000之抵押物，並據以聲請強制執行，上開房地於88年11月29日由高銘全之子 高志賢 以703萬元拍定，並於89年3月6日實施分配結果，王雪娥及上訴人分別受償執行費5萬3,300元、3萬3740元、台北市稅捐稽徵處受償土地增值稅92萬9,364元、上訴人以第一順位抵押權受償513萬9,561元，王雪娥以第二順位抵押權受償87萬4,035元之事實，業經本院依職權調取臺北地院88年度執字第6671號拍賣抵押物執行卷宗查證無訛，並有臺北地院民事執行處通知附分配表可憑（見本院卷一第357-359頁、原審卷第140-142頁）。則除上訴人以第一順位抵押權受償之513萬9,561元，係屬高銘全、高永芳自身之債務， 非渠 等因李素嬌擅自設定抵押權予王雪娥所受之損害外，其餘189萬0,439元（53,300+33,740+929,364+874,035=1,890,439），則為高永芳、高銘全因李素嬌之上開偽造文書行為所受之損害。則高永芳、高銘全對李素嬌有侵權行為損害賠償債權189萬0,439元本息存在，應可認定。
⒊又高永芳、高銘全已有將上開債權讓與李素惠一節，業
據證人高永芳證述：「（受命法官問：高銘全、高林翠雲、你有無將對李素嬌下列債權㈠吳興街房地遭虛偽設定抵押權，㈡你母親借予李素嬌之150萬元，㈢你跟李素惠貸借給李素嬌的658萬7,050元，讓與李素惠？）我父親有跟我說由我去跟李素嬌要錢，我再轉移給我太太。‧‧，我的部分也讓與給李素惠。」等語可稽（見本院卷一第110頁）。則李素惠抗辯：伊對李素嬌就此有
189萬0,439元債權本息存在，堪以採取。⒋上訴人雖主張：高銘全、高永芳於88年間有對王雪娥提
起塗銷不動產抵押權之訴訟，嗣則撤回起訴，且歷時多年均未對李素嬌求償，顯見李素嬌已全數清償云云，惟查：
⑴高銘全及高永芳於88年5月間，對王雪娥提起塗銷不
動產抵押權之訴訟，嗣因渠所有上開房地已於88年11月29日拍定，無訴訟之必要，乃於88年12月21日具狀撤回起訴一節，業經本院依職權調取臺北地院88年度訴字第2089號民事卷查證無訛。則渠等之撤回起訴，顯非因李素嬌之清償所致。
⑵而高永芳及高銘全因念及與李素嬌有姻親情誼，且於
高永芳創業之際，李素嬌曾給予協助，乃同意讓李素嬌依經濟情況慢慢清償一情，業據證人高永芳證述：
「（上訴人訴訟代理人問：後來你們就沒有再對李素嬌求償？）我父親有告他詐欺。」、「（上訴人訴訟代理人問：為何沒有告民事？）後來找到李素嬌，他說等他有錢後再慢慢還，我想說是親戚，而且我做生意李素嬌有拉拔我，有欠他一份情，我父親也這樣認為，‧‧」等詞可稽（見本院卷一第108頁），且斯時李素嬌因公司經營不善，亦無力清償一節，亦據李素嬌 陳明 （見本院卷一第95頁），則高永芳、高銘全未立即追償，亦符於情理，難認係因李素嬌已為清償之故。
⑶上訴人雖又主張倘李素嬌有積欠李素惠債務未清償，
為避免李素惠追償，李素嬌實不可能以自己名義購屋，足見李素嬌已無積欠李素惠欠款云云，惟李素嬌與其配偶吳春來前亦有向上訴人借款，尚有213萬6,310元本息及違約金未清償，經上訴人取得臺北地院89年訴字第2739號民事確定判決後，聲請強制執行，因李素嬌無財產，執行法院於90年1月8日發給債權憑證，上訴人再據以於94年3月間、99年6月間聲請強制執行之事實，業據本院依職權調取臺北地院94年度執字第7752號、新北地院94年度執助字第651號、99年度司執字第48492號執行卷查證屬實，並有債權憑證可稽（見原審卷第8頁）。足見李素嬌於取得系爭房地之際，除李素惠外，尚積欠上訴人借款未清償，自不得執李素嬌係以自己名義取得系爭房地所有權，即推認其前積欠李素惠之款項業已全數清償。此外，上訴人就李素嬌已清償上開債務一節，並未舉證以為證明，其上開主張，不足採取。
㈡關於李素嬌向高林翠雲借款290萬元部分：
⒈李素嬌於87年7月間持訴外人文得公司簽發之台灣省合
作金庫汐止支庫票號MJ0000000號、面額150萬、發票日為87年8月25日之支票，經由李素惠及高永芳向高林翠雲借得150萬元一節，業據證人高永芳證述：「（受命法官問：李素嬌是否有跟你母親借過錢？）有，什麼時候我忘記了，我只知道有借款150萬元。」、「（受命法官問：這150萬元有無登載在帳簿裡面？）沒有，因為是跟我母親借的。」、「（受命法官問：他是直接跟你母親借，還是透過李素惠？）透過李素惠。」、「（受命法官問：為何會要跟你母親借？）因為當時我已經沒有能力借他了，所以就向我母親借錢。」、「（受命法官問：你母親從那裡領出這150萬元借給李素嬌？）從銀行帳戶。」、「（受命法官問：150萬元如何交付給李素惠？）我跟我母親講，我母親一次領現金交給李素惠的。」等詞可據（見本院卷一第109頁正、反面），並有支票可憑（見原審卷第59頁）。又上開支票於87年8月25日存入，當天已退票，未獲兌付一節，亦經本院向華南銀行大安分行、合作金庫汐止分行函查屬實，有華南銀行大安分行102年3月8日華安字第0000000000號函附往來明細表及對帳單（見本院卷一第296-298頁）、102年8月20日華安字第0000000000號函附客戶開戶明細資料（見本院卷二第24-32頁）、合作金庫汐止分行102年2月6日合 金汐 字第0000000000號函附存戶資料查詢單（見本院卷一第201-204頁）可憑。則高林翠雲對李素嬌有該借款債權150萬元存在，應可認定。
⒉嗣李素嬌於87年8月間，再持文得公司簽發之台灣省合
作金庫汐止支庫票號MJ0000000號、面額140萬、發票日為87年9月25日之支票向高林翠雲借得140萬元一節，業據證人高永芳證述：「有，當初借了150萬元後，隔沒多久，李素嬌跟李素惠說要再借140萬元，我原本不同意借，李素惠跟我說如果不借的話，連150萬元都拿不回來，我就只好去找我爸爸，跟我爸爸講這個情況，我跟我爸爸說，我的生意是李素嬌拉我起來的，如果不借他的話，他的生意就要倒下來了，連150萬元都拿不回來，我爸爸就找我媽媽跟李素惠跟我一起談這個事情，最後協調我媽媽跟我講，如果這個錢還不回來的話，就以後扣要分我的財產，我答應了，才叫李素嬌開支票過來，所以我媽媽就借款。」等詞（見本院卷二第2頁反面）可憑，核與李素嬌具結陳稱：「（受命法官問：該140萬元借款距離前筆150元借款相隔多久？）沒有多久，應該是150萬元那筆先借。因為我資金缺口太大，先借150萬元之後相距沒有多少時間，我一直拜託我妹妹，因為她公公還有錢，就請他再幫我140萬元看能否過關。原本借150萬元時候沒有開票，後來再借140萬元時候就開二張票給她。當時資金缺口太大所以都跳票了。」等語（見本院卷二第48頁反面）大致相符。又上開支票於87年9月25日存入交換，當日已退票，退票理由為拒絕往來一節，業經本院向華南銀行大安分行函查屬實，有華南銀行大安分行102年7月25日華安字第0000000000號函附往來明細表及退票明細帳（見本院卷二第13-16頁）、102年8月20日華安字第0000000000號函附客戶開戶明細資料（見本院卷二第24-32頁）可憑。則高林翠雲對李素嬌有借款債權140萬元存在，亦堪認定。⒊又高林翠雲有將上開合計290萬元（150萬元+140萬元=
290萬元）債權讓與李素惠一節，業據證人高永芳證述明確（見本院卷一第110頁），則李素惠抗辯：伊對李素嬌有此290萬元債權本息存在，堪以採取。
⒋上訴人雖主張：李素嬌係持文得公司名義之支票借款，足見借款人為文得公司，而非李素嬌云云，惟查：
⑴文得公司之法定代理人鄭李秀領，係李素嬌之姐，而
文得公司、啟汰公司、銘盈公司之實際經營者，均係李素嬌，李素嬌當時因資金缺口甚大，金錢進出頻繁，所借款項用於何處，已不復記憶等情，業據李素嬌陳明（見本院卷一第95頁、卷二第48頁反面），經本院向合作金庫汐止分行調取文得公司第107493帳號甲存帳戶全部帳目資料，並無上開150萬、140萬元整筆存入之資料，亦有該分行102年2月6日合金汐字第0000000000號函附存戶資料查詢單（見本院卷一第201-204頁）、102年4月2日合金汐字第0000000000號函附存戶資料查詢單（見本院卷一第333-335頁）可憑。已無從認李素嬌持上開文得公司為發票人之支票向高林翠雲所借得之款項，係供文得公司使用，並據認該款項係文得公司所借貸；惟二筆借款均是由李素惠交付現金予李素嬌之事實，已據李素嬌陳明在卷（見本院卷二第49頁），堪認李素嬌僅係以文得公司之支票作為借款之擔保。
⑵又李素嬌與李素惠間多有金錢往來，李素嬌均係以個
人名義向李素惠借款一節，迭據被上訴人陳明，並據提出記帳資料1冊為證（見原審卷第60-64頁）；另經本院向合作金庫汐止分行調取文得公司第107493帳號甲存帳戶全部帳目資料，確有「李素惠」、「高永芳」多次匯款存入之紀錄，亦有該分行102年2月6日合金汐字第0000000000號函附存戶資料查詢單、102年4月2日合金汐字第0000000000號函附存戶資料查詢單（見本院卷一第201-204、333-335頁）可憑，尚非子虛。而李素嬌個人向高林翠雲借款供所經營之公司週轉使用，與常理亦無違背。上訴人徒執李素嬌係持文得公司名義之支票借款之事實，主張：借款人應係文得公司，而非李素嬌云云，不足採取。
⒌上訴人雖另主張：上開支票簽發已逾1年，持票人已無
票據權利得為主張云云，惟李素嬌係為向高林翠雲借款而交付上開面額150萬元及140萬元之支票予高林翠雲以為擔保，雖票據債權有罹於1年時效之情事，惟李素嬌並未為時效完成之抗辯以拒絕給付，該借款債權之請求權時效亦未完成，即難認李素嬌與李素惠間已無債權債務關係存在。上訴人上開主張，亦不足取。
⒍又查，高永芳就李素嬌交付文得公司票據以借款之緣由
證述：因伊母親要求抵押，李素嬌就拿一張票過來等語（見本院卷一第109頁），核與李素嬌結證陳稱：先借150萬元之後相距沒有多少時間再借140萬元，我一直拜託我妹妹，因為她公公還有錢，就請她再幫我140萬元看能否過關。原本借150萬元時候沒有開票，後來再借140萬元時候就開二張票給她等詞（見本院卷二第48頁反面）固有出入， 惟渠 等就李素嬌確有向高林翠雲借款290萬元一節，則屬一致，且所述情節大致相符，而上開借款事實發生於00年7、8月間，距今已約15年，或係時間久遠致記憶未清致有出入，尚難執之據認李素嬌未向高林翠雲借款。
㈢綜上，李素惠對李素嬌應有479萬0,439元（1,890,439+
2,900,000=4,790,439）本息之債權存在，已逾李素惠於系爭執行程序中參與分配受償之400萬元，則李素嬌於91年間將系爭房地設定最高限額400萬抵押權予李素惠，即非虛偽設定，而上訴人94年間始對系爭房地強制執行，二者時間差距甚遠，實難認李素嬌於設定抵押權之初，即預見系爭房地會被查封拍賣而預為脫產之用。李素惠對李素嬌既享有上述之債權，則其於系爭房地遭查封拍賣，為保全債權而聲明參與分配，亦無違常情。李素惠受領上開款項，自屬有法律上之正當原因。上訴人主張被上訴人係共同故意以背於善良風俗之方法使伊分配款減少而受有損害，且李素惠受領上開款項係無法律上原因而受有利益，依民法第184條第1項之後段、第179條之規定，請求被上訴人連帶給付，即屬無據。
㈣又李素惠對李素嬌有479萬0,439元本息之債權存在，已逾
李素惠於系爭執行程序中參與分配受償之400萬元債權，系爭抵押權非屬虛偽設定，有如前述，則李素惠另抗辯：
李素嬌自85年起至87年11月間另陸續向伊及高永芳借款，迄尚餘658萬7,050元債務未清償部分，已無礙勝負之判斷，爰不予審究，附此敘明，
五、綜上所述，上訴人本於民法第184條第1項之後段、第179條之規定，請求被上訴人連帶給付400萬元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁回之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月5日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官鄧德倩法官陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月5日
書記官林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。