裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年聲再字第222號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月25日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度聲再字第222號再審聲請人即受判決人 謝登淵 上列再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院102年度上訴字第142號，中華民國102年5月21日確定判決（第三審案號：最高法院102年度台上字3607號；原審案號：臺灣彰化地方法院101年度訴字第469號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2461號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨如附件所示之「刑事再審聲請狀」所載。
二、按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例參照）。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。又上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審（最高法院92年度台抗字第295號判決意旨參照）。
三、經查：㈠觀諸再審聲請人即受判決人謝登淵（下稱再審聲請人）其中
部分意旨內容大意徒謂以：①再審聲請人被查扣驗於淨重為
15.44公克之海洛因，純度為29.1％，純質淨重為4.53公克，毒品之數量可稱為極微；②再審聲請人多次吸食海洛因毒品前科，最接近本次之持有毒品為101年3月6日晚間10時許，並經臺灣彰化地方法院101年度訴字第437號、第513號判處有期徒刑確定在案，因之再審聲請人本件所持有之海洛因毒品，純係為施用之目的而持有，其持有之低度行為已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，而為上開臺灣彰化地方法院101年度訴字第437號、第513號確定判決所及，是本件扣案之海洛因確係為供己施用，至為明確，應為免訴判決；③本件無證據證明有賣出海洛因之事實，原確定判決援引最高法院101年度第10次刑事庭會議決議，認為尚未賣出前即為警查獲，應認為是販賣行為僅止於未遂，顯係比附無據，援引失當；④行為人是否具有販賣意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之；⑤本件查扣物中之電子磅秤與塑膠分裝袋是本次購買毒品前即已存在，與本次是否存有犯意並無重大關係云云。惟查，上開①至⑤之聲請意旨，再審聲請人雖係以有新事證為由聲請再審，但並未提出所憑之具體證據，且細繹再審聲請人此部分意旨所為各項主張，乃係據此指摘原確定判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、或雖已調查但未調查詳盡而與證據未經調查無異、或判決錯誤適用法令、或判決違背證據法則、論理法則及經驗法則、或案件曾經判決確定等違背法令之諸情形，揆之上開前段說明，本應循非常上訴程序救濟，而與再審無涉，再審聲請人據此提起再審，自為法所不許，是其此部分所為聲請之程序即屬違背規定。
㈡另就再審聲請人其餘部分意旨內容，固提出①請求本院調閱
臺灣彰化地方法院101年度第437號、第513號刑事案件卷宗以證明：再審聲請人於本案審理時所回答施用毒品係以加葡萄糖稀釋分裝之方式為口誤；②再審聲請人遭查扣之手機並無任何通聯紀錄，足以證明那兩天因為毒品短缺不好買，故再審聲請人係買來自己備用，並無轉手販賣之意思云云，然查，其中①請求調閱另案即臺灣彰化地方法院101年度第
437號、第513號刑事案件卷宗，以圖證明其於審理中供陳其施用毒品之方式有誤，以致原確定認定其為有意圖販賣而未遂有誤云云，惟揆之原確定判決於判決理由欄貳、一之㈠中載明：『被告於101年3月5日18時許，在臺中市○○區○○路某遊藝場旁，以35000元向綽號「 阿塗 」之成年男子販入海洛因（重約2錢）及甲基安非他命（重約1錢），業據被告於偵訊及本院審理中供述明確（見2461號偵卷第39頁背面、本院卷第79頁），被告就向綽號阿塗之成年男子販入上開海洛因及甲基安非他命之時間乙節，於原審改稱係於10
1年3月7日前一星期購買的云云，然被告於101年3月7日經警查獲後，隨即移送檢察官複訊時即為上開陳述，無論被告係於查獲前之二日即3月5日或前一星期即3月1日或
2月底購入上開毒品，均距離上開偵訊甚近，被告自不致混淆淡忘，而被告於101年3月7日當日二次檢察官偵訊中除明確供稱於上開時間向「阿塗」購買毒品外，另供稱於101年2月初，與他人合資在彰化縣溪湖鎮阿秀羊肉爐旁停車場，以6、7萬元第一次向「阿塗」購買海洛因等語（見上開偵卷第39頁背面、42頁背面），由此益見被告於上開偵訊所為之陳述基係於清楚記憶所為，較為可採。其於原審改口所陳，已離被警查獲數月之後，其記憶已不復清析，應屬誤記而不可取。而被告於101年5月8日偵訊中供稱：「（[提示...鑑定書及調查局濫用藥品實驗室鑑定書]，3月7日扣到的安非他命2包，海洛因5包，驗完後我們確定呈甲基安非他命、海洛因成分，對這鑑定報告有何意見?）沒有」、「（沒有拉吼?）嗯」、「（那你這7包的一、二級毒品當初是要買回來賣的，對嗎?）是」、「（是嗎?）是」、「（是嘛吼，不是你自己要吃的?）吃的..安非他命都自己吃的比較多?」、「（安非他命自己吃的，那海洛因應該是要賣的，因為純度29%嘛?）嗯」、「（你回去還有透（台語）阿?）嗯」、「（是嗎?）嗯」、「（海洛因是要透了後販賣的嗎?）海洛因?」、...「（對阿，一邊吃一邊賣阿?）嗯」、「（是嗎?）是」、「（是嗎?）是」等語（見原審卷第60頁正、背面），顯然被告坦承扣案之海洛因係買來除供自己施用外，亦供販賣。復有海洛因5包（5包內容均係粉塊狀之物，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出海洛因成分，合計淨重15.57公克[驗餘淨重合計15.44公克]，純度29.10%，純質淨重4.53公克，有該局
101年3月26日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽，見上開偵卷第52頁）、塑膠分裝袋4袋、電子磅秤1台等物扣案可佐，被告亦坦承上開扣案物均為伊所有，而塑膠袋、電子磅秤係分裝海洛因之用，然辯稱係供自己施用云云。惟上開扣案海洛因純度高達29.10%，塑膠分裝袋亦多達4袋，且每袋亦為數甚多之小塑膠袋，亦有照片可按（見上開偵卷第23頁），衡諸常理，被告倘以塑膠袋分裝海洛因僅供自己施用，因塑膠袋可回收再利用，理當無需上開為數甚多之塑膠袋。再參以被告於本院審理中供稱伊自己施用的海洛因有加葡萄糖稀釋分裝，要販賣則沒有稀釋，即先分裝0.1公克左右1包等語（見本院卷第78頁），然本案警方查扣上開物品現場，並無同時查獲被告用以稀釋海洛因之葡萄糖，此由卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表觀之即明，足見上開扣案之海洛因並未經稀釋而可供分裝販賣，塑膠分裝袋及電子磅秤則係供分裝扣案海洛因販賣之用無訛。被告辯稱扣案之海洛因係供自己施用而已，而分裝袋及電子磅秤係分裝海洛因供自己施用云云，並非實在。再徵諸被告於另案警詢供稱：「我是在101年1月份左右開始販賣毒品海洛因、安非他命，最後一次是在101年4月4日在彰化縣員林鎮（詳細地點我忘記了）販賣毒品海洛因、安非他命」等語（見原審法院
101年度訴字第1273號卷第35頁），而101年1月至同年4月4日間，被告有①於101年1月18日10時，在彰化縣北斗鎮「大海星餐廳」外，販賣800元海洛因1包予胡伸芪、②於101年2月3日18時，在彰化縣社頭鄉「月來汽車旅館」外，販賣1000元海洛因1包予胡伸芪、③於101年2月23日上午10時48分，在彰化縣○○鄉○○路旁之興農超市停車場，販賣1500元海洛因予 劉建顯 、④於101年2月22日上午11時50分在南投縣OK便利商店內，販賣2000元海洛因1包予 陳煒鑫 、⑤於101年2月28日晚上8時，在南投縣OK便利商店內，販賣2000元海洛因1包予陳煒鑫、⑥於101年4月
4日上午11時，在彰化縣○○鎮○○路旁以3000元價格販賣
4包海洛因及4包安非他命予陳煒鑫、⑦於101年3月3日
9時，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號販賣1000元海洛因1包予 王志寶 、 盧秀金 等情，業據被告於另案偵查中供承不諱，亦經證人劉建顯、陳煒鑫、盧秀金、王志寶、胡伸芪等人於另案偵訊中結證屬實，則被告此次於101年3月5日販入海洛因既在其上開販賣海洛因期間，顯然其購入海洛因之目的應同先前，即除供自己施用，並伺機販售，否則無合理之理由認為被告於此次購買前及此次被查獲後所購入之海洛因係供販賣之用，唯獨此次購入之海洛因僅單純供自己施用。綜上，堪認被告此次購入海洛因，除供自己施用外，亦有販賣之意圖。是被告之自白核與事實相符，堪以採憑。』，足見該部分事實既已經原確定判決調查後，為整體之判斷評價，並詳為交代再審聲請人所購入之海洛因，不僅供自己施用，亦為供販賣之用，而有販賣之意圖等事實所斟酌審認之心證綦詳，另就提出調閱之臺灣彰化地方法院101年度第437號、第513號刑事案件卷宗之證據資料為形式上觀察，至多僅能證明再審聲請人所購入之海洛因有供自己施用等事實；然此俱與原確定判決認定再審聲請人另有本件販賣毒品未遂之犯罪事實並無直接關聯，該等證據顯然無法動搖原確定判決，而為有利於再審聲請人之認定。從而，前開聲請再審意旨①徒憑己見，任意指摘原確定判決之採證認事，而無可認為有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得聲請再審之情形，自無從准予再審。又②該查扣之手機內之通聯紀錄，乃係於原審法院審理本案時，已存在之證據，且為當事人及法院所明知，而不具嶄新性之要件。然手機在「那兩天」沒有通聯紀錄，至多僅能證明再審聲請人「那兩天」沒有使用該扣案之手機（含SIM卡）對內接聽或對外為通話而已，究竟再審聲請人於「那兩天」未使用該扣案之手機之背後動機為何？係因有其他聯絡工具？亦或偶然情形而未使用？尚無得而知，況該查扣之手機在「那兩天」沒有通聯紀錄，與本件所查扣之毒品是否為再審聲請人所買來備用無直接關聯，亦與再審聲請人有無本件販賣毒品未遂之犯行無涉，故顯然無法動搖原確定判決，而為有利於再審聲請人之認定。是上開聲請意旨②之主張，係於原審法院審理該案件當時，均係已存於卷內之證據，自非屬當事人及法院所不知、不及調查斟酌，至其後始行發現而具備嶄新性之「新證據」；況再審聲請人此部分主張，無非徒就上開證據之證明力再事爭辯，片面為個人意見之取捨，係就原確定判決採證認事之職權行使，任意指摘，依上開後段之說明，核與刑事訴訟法第
420條第1項第6款所規定發現「顯然可認為足以動搖原有罪確定判決」確實新證據之再審要件不合，自無再審之理由。
㈢綜上所述，本件再審聲請人聲請再審之理由，或與聲請再審
要件不符，或係違背再審程序規定，其據以聲請再審，核屬一部為無理由，一部為不合法，均應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年10月25日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官劉雅玲中華民國102年10月25日