裁判字號：臺灣彰化地方法院99年智易字第11號刑事判決
裁判日期：民國99年09月13日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度智易字第11號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳鎮律師
林佐偉律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2969號），本院判決如下：
主文甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一至八所示之仿冒飾品共參拾柒件均沒收。
事實
一、甲○○係址設彰化縣彰化市○○街67之1號「1568倉銀」首飾店之負責人，明知如附表一所示之商標圖樣，係日商可洛米哈特斯日本公司（下稱可洛米日本公司）向經濟部智慧財產局申請註冊商標權之商標圖樣，專用於如附表一所示之商品，現仍在商標專用期限內，未得商標權人同意，不得於同一商品使用相同或近似商標圖樣。詎甲○○竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於98年間之不詳時間，以純銀首飾每公克約新臺幣（下同）30元之價格、不銹鋼首飾每件約40元之價格，向泰國之廠商購買仿冒前開商標之商品並進口輸入來臺後，陳列於上揭「1568倉銀」首飾店內，再以進價3至5倍不等之價格，販賣於不特定人賺取差價牟利。嗣為警於99年
2月5日下午3時42分許，在上揭店面查獲，並扣得如附表二所示之仿冒商標等商品。
二、案經可洛米日本公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠告訴人公司出具之鑑定報告，雖以鑑定為名，惟並非本院或
檢察官依刑事訴訟法第198條規定選任鑑定人所為之鑑定，僅能認係被告以外之人於審判外以書面所為之陳述，屬於傳聞證據，而查，被告及其選任辯護人於本院調查證據時，迄言詞辯論終結前，均未以上開證據係傳聞為由，向本院聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意引用為證據，本院審酌上開陳述就證明扣案飾品非告訴人公司產品之部分，係告訴人公司實地比對扣案飾品所得，由此作成時之情況，應認為適當，被告亦未爭執扣案飾品為真品，是故，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開報告於前開範圍內，應有證據能力。至於該報告指稱扣案飾品仿冒其商標部分，屬於鑑定意見，依上說明，並無證據能力，附此敘明。
㈡警員在被告住處查扣之如附表二、三所示之飾品，係依法搜
索、扣押所得，有搜索扣押筆錄在卷可稽，其取得過程並無不合法，應有證據能力。
㈢至於告訴人提出之商標權登記資料、飾品型錄、臺灣地區有
關告訴人公司之報紙報導、臺灣地區95年6月至8月「We
Man」雜誌廣告、96年8月「SmartMax」雜誌有關告訴人公司商標產品臺北旗艦店之開幕廣告，及美國、歐洲等處雜誌有關告訴人公司商標產品之報導，及被告提出之十字架源由解說、其他品牌應用十字架、短劍造型之設計圖樣等證據，均係以該等文書之存在作為證明，並非以文書記載之內容做為證據方法，非傳聞證據，而應以物證視之，附此敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承於上揭時間、地點，為警持搜索票在其店內、住處查扣如附表二、三所示共79件飾品之事實，惟否認有何仿冒商標法犯行。辯稱：十字架是宗教信仰，短劍則是兵器，在美、日、臺灣都有許多飾品是以花蕾十字架或花飾十字架作為造型，而告訴人公司縱然有申請商標註冊，惟並未廣泛宣傳，伊自然不知道扣案飾品已經侵害告訴人公司的商標；況告訴人就附表一編號一、二所示之商標，曾向經濟部智慧財產局申請立體商標註冊遭駁回，縱認被告確實使用告訴人之商標於扣案之商品上，惟係商標之立體化及商標之商品化，此部分之使用自不受平面商標之保護等語；又告訴人如附表一編號一所示之商標，近似於科普特交叉，依商標法第23條第1項第8款之規定，應不得註冊，故伊不認為扣案之商品有侵害告訴人公司之商標等語。經查：
㈠警員於99年2月5日下午4時25分，持搜索票至被告位於彰
化縣彰化市○○街67之1號之銀飾店內搜索，查扣如附表二、三所示共79件銀飾品之事實，業據被告所自承屬實，且有本院99年度聲搜字第207號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份附卷，及上開79件銀飾品扣案可資佐證。㈡扣案飾品均非告訴人公司製造之商品，有告訴人公司出具之
鑑定報告一份附卷可稽，而查，由卷附告訴人之商標權登記資料可知，告訴人所有之第00000000號商標係十字架造型，底部較其他三邊略長，十字架四邊各呈三叉形之外放花蕾狀，十字架中心則飾以圓形扣環，第00000000號商標則為短劍造型，護手部分橫嵌「CHROME」字樣，劍身中央部分飾以直式英文字，握手尾端部分飾以Ｈ型分佈之飄帶，下垂之二條飄帶帶身部分再與握把相連，而細繹上開如附表二編號一至八扣押飾品之照片結果，或飾物上鑲以近似前開商標造型特徵之花紋或金屬環，甚或有完全採用前開短劍商標圖樣，僅改變劍身字樣，並約略改變細部比例之物，其外觀樣式高度近似於告訴人之商標圖樣，且與告訴人商標註冊指定使用之如附件所示商品，其材料、生產、販賣途徑均屬相同或類似，而屬相同或類似之商品，有本院99年8月30日勘驗筆錄在卷可稽；雖被告被查扣之商品係為立體物，而告訴人之商標係平面圖樣，惟被查扣飾品並非單純以近似告訴人平面商標圖樣而將之立體化之商品，係於商品主體部分外再附加近似告訴人商標圖樣之浮雕裝飾部分，而該裝飾部分係為該商品之標識，外觀重現高度近似於告訴人之商標圖樣，相關消費者異時異地隔離觀察結果，會誤認扣案飾品係告訴人公司之商品而產生混淆誤認之虞。
㈢前開告訴人商標在飾品業界屬於知名商標，價格不菲，有固
定之行銷通路及大致價格可循，此有其飾品型錄、臺灣地區有關告訴人公司之報紙報導、臺灣地區95年6月至8月「We
Man」雜誌廣告、96年8月「SmartMax」雜誌有關上開告訴人公司商標產品臺北旗艦店之開幕廣告，及美國、歐洲等處雜誌有關上開告訴人公司商標產品之報導在卷可稽，況被告在於本院審理中自承：伊從事銀飾販賣，大概10年左右等語，且其於93年間甫因商標法案件，經本院判處拘役55日，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是以被告長期從事相關行業之背景，復先前已因違反商標法經法院判處罪刑確定，對於其所販賣商品之來源，應更加謹慎注意，對上開商標之存在，應難諉為不知，參酌扣案飾品均係被告在泰國、臺灣等地攤販處向不詳男子購得，來路不明，所購入之價格，與告訴人商品型錄顯示其真品價格動輒美金千餘元相較，遠低於一般市場行情，足認被告對所購入者係仿冒告訴人商標之商品應係明知。綜上，被告販賣扣案之仿冒飾品，而侵害告訴人商標權之事實，已堪認定。
㈣至被告辯稱：扣案飾品之短劍、十字架、花蕾等設計，均僅
為造型，市面有多類似之產品云云。惟查，商標法係採個案觀察原則，亦即個別商品是否使用近似或相同於他人註冊之商標，應由個案事實分別決定，不能以彼類此之意，是故，被告所提出其他商品應用十字架、短劍、花蕾設計之資料，仍難執為有利於其之認定。何況細繹被告舉出之上開商品圖樣資料，雖均係以十字架、花蕾或短劍為設計元素，然整體而言均有其各自表徵，或與其他造型相連使用，或以相異之文字、花紋作為區別，非僅單純採用與告訴人商標圖樣相近之比例、造型而已，且有其正當之來源出處可考，與本案被告係買入來路不明之飾品，尚有不同，尚難執為有利被告之認定。
㈤又被告辯稱：附表一編號一所示之商標，近似於科普特交叉
，依法應不得註冊等語。惟按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年；商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。此有商標法第27條第1項、第29條第1項分別定有明文，足見商標法採註冊登記主義，一旦經註冊登記，即取得商標權，除非依商標法第46條、第54條經異議或評定撤銷其商標之註冊，否則商標登記權人仍屬於合法有效之商標權人。查商標權人所註冊登記之如附表一編號一、二所示之商標，並未經異議或評定撤銷，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1份在卷可稽，被告既未向經濟部智慧財產局提出上開商標之異議或申請評定，而逕以前揭事由置辯，自不足採。
㈥綜上，被告所辯均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖營利，陳列上開仿冒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告自98年12月11日前不詳時間販賣上開仿冒品起，至99年2月5日為警查獲時止，犯罪期間雖持續數月，惟其係基於單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時間、地點，反覆為之，而販賣本即育有反覆買入、賣出之意，是故，被告所為應係集合犯，僅論以一罪即為已足。被告以一行為侵害日商哈斯特公司之2個商標專用權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定處斷。爰審酌被告前已有違反商標法前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1紙附卷可稽，本應更加注意其販賣商品之來源，竟仍再犯本件案件，且侵害商標權非但有損我國國際形象，並對告訴人造成不公平競爭，間接損及告訴人之商譽，又被告犯後復否認犯行，態度不佳，至今仍未與告訴人達成和解，本應不容寬貸，惟審酌本件扣案之仿冒品數量非鉅，由此推知，被告所獲得之不法利益應屬有限，暨被告之智識、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案如附表二所示共37件飾品均係被告所有供販賣所用之仿冒品，應依商標法第83條規定沒收之。
貳、爰不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告所販賣如附表三所示之仿冒品，另侵害告訴人如附表一編號一所示之商標權等語。訊據被告堅詞否認此部分有何違反商標法之犯行，其辯稱：此部分係商標之立體化、商品化，且告訴人曾申請附表一編號一之立體商標，然業已遭到核駁，故此部分之商品應不受平面商標之保護等語。
二、按商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，此有商標法第5條第1、2項分別定有明文。惟商標係為表彰產品之來源與信譽，故禁止他人使用相同或近似商標，於同一或同類商品，惟此禁止權之範圍應不包括商品本身，若將他註冊取得商標專用權之圖樣，以立體形態製成商品銷售，與一般商標之使用方法不同，應不構成商標法第62條第1款所定之犯罪行為。申言之，商標法第62條所保護之商標專用權，如所申請註冊者僅為平面商標，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號（參同法第4條），而不及於相同或近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀相同或近似於他人註冊商標之立體商品，而未使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為，但尚難以仿冒商標罪論處（最高法院75年度台上字第6201號判決參照），合先敘明。
三、經查：㈠扣案如附表三編號二至九所示之飾品，係附表一編號一所示
商標圖樣之立體化本體，並無任何該商標之標籤標示。因此，此部分係被告以「商標立體化」、「商標商品化」並在市場上行銷，是否適用商標刑法加以保護之問題。茲查：
⒈關於商標之使用，商標法第6條設有立法解釋，其規定「本
法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，其使用方法需有標示整體商標於各該法定商品之事實，亦即以商標表徵商品之事實，且須以行銷為目的，而持有、陳列或散布附有商標之商品（行政法院75年判字第1987號判決參照）。
是所謂「商標之使用」仍在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即可安心採購其所滿意之物品，誠為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之媒介。足見其義在將商標用於商品及其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，抑或更進一步擴張及於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等形式，顯未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內。
⒉商標是營業者為識別自己和他人之商品而使用之標識，因此
，商標之識別性乃商標專用權取得之積極要件。商標重在商品於市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。苟認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。因此，商標法第62條第1款之使用他人商標，其意亦在於將他人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為，而與將他人商標直接作為商品，而未有仿冒他人商標註記於該商品之行為，顯非相同，自與商標法所謂之使用他人商標之情形有異，是以商標之商品化行為，自難謂為侵害他人商標權之行為。
⒊再者，現行商標法已於第5條規定商標得以立體形狀為立體
商標之申請，所謂之「立體商標」仍係指該立體物係作為「商標」而使用者，亦與作為商品之將商標圖樣之商品化，猶屬二事。亦即「立體商標」與「商標之商品化」仍係二種截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止。況告訴人就附表一編號一所示之商標向經濟部智慧財產局申請立體商標登記，惟因該外觀造型尚不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，告訴人檢送之證據資料復無法證明該等立體商標圖樣經長期反覆不斷使用，已足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，業已遭該局依商標法第23條第1項第1款及同法第24條第1項之規定核駁（核駁號：T0000000號），此有經濟部智慧財產局99年8月3日智商0305字第09980366540號函文1紙在卷可稽，商標專用權人申請時既不得取得立體商標之權利，自無從於取得商標專用權後就此予以保護，已如前述。因此，前述平面商標之「使用」，亦僅限於平面之使用，而未包含將商標立體化之情形。又商標法第63條乃刑罰之規定，自受刑法第一條罪刑法定主義之限制。在罪刑法定主義對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品，既屬商品而非商標，又非立體商標，則強將之解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止。本件被告所販賣如附表三編號二至九所示之墜子及耳環等商品，均係將附表一編號一所示之商標立體化作為十字架之造型外觀使用（參見本院99年8月30日勘驗筆錄），顯屬「商標之商品化」，一般消費者購買該等商標式樣之墜子及耳環，選擇消費之際，無非在於其十字架外型之美觀，式樣之討喜，故而加以購買，其消費時所注意在於該等造型、式樣之創作，令人喜愛是以購買，絕非類如商標，係在於購買商品時，作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等十字架外型視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素。是此部分被告販賣十字架外型之墜子及耳環，應不認為此為侵害告訴人之商標權，而逕以商標法之刑法相繩。
㈡扣案如附表二編號一所示之商品，公訴人雖謂其侵害告訴人
如附表一編號一所示之商標。然查告訴人所有之第00000000號商標係十字架造型，底部較其他三邊略長，十字架四邊各呈三叉形之外放花蕾狀，十字架中心則飾以圓形扣環，已如前述，而附表二編號一所示之商品，其十字架造型中直畫部分較短，橫畫部分較長，尾端均呈三叉形之外放花蕾狀，惟其外放部分均已向外呈大幅度捲曲，尾端部分已近連接，故外型業已近似花朵狀，難與十字架造型形成聯想，有本院99年8月30日勘驗筆錄在卷可稽，是告訴人上開商標與前揭商品以隔離異時異地觀察，其通體部分實不足以引起混同誤認之虞，當無所謂販賣仿冒商品商標罪成立之可言。
四、綜上所述，被告行為雖有可議，然揆諸首揭最高法院判決意旨，並斟酌商標使用之意義、商標法適用範圍之寬窄，及本案中一般消費者之消費實態，類如本案之商標商品化，顯非商標法應予適用之範圍，而事屬著作權法或公平交易法（係採先行政後司法原則）之規範。本件並無證據足資證明被告就上述公訴意旨所載之仿冒商品之犯行，其犯罪自屬不能證明，惟因公訴人認與前開判決有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另無為罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱鼎文到庭執行職務。
中華民國99年9月13日
刑事第九庭法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年9月13日
書記官林嘉賢附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。附表一
┌──┬────────┬────┬─────┬──────────┐│標號│商標名稱/專用權│註冊/審│專用期限│專用範圍│││人│定號│││├──┼────────┼────┼─────┼──────────┤│1│CHROMEHEARTS│00000000│102年11月│銀、珍珠、胸針、手鐲│││（可洛米日本公司││30日│、手鍊、戒子、耳環、│││）│││墜子、假鑽、K白金、││││││人造寶石、金鋼鑽、瑪││││││瑙、水晶、腳鍊、天然││││││寶石、踝飾鍊、別針(││││││珠寶飾品)、戒指(珠寶││││││飾品)。│├──┼────────┼────┼─────┼──────────┤│2│CHROMEHEARTS│00000000│103年6月30│由貴重金屬製成之寶石│││（可洛米日本公司││日│即：戒指、耳環、項鍊│││）│││、手鐲、袖扣、貴重金││││││屬鑰匙圈、貴重金屬皮││││││帶扣、鐘錶及其組件、││││││領帶夾。│└──┴────────┴────┴─────┴──────────┘附表二┌──┬─────────┬────┬───────────────┐│編號│商品名稱│數量│仿冒之商標│├──┼─────────┼────┼───────────────┤│一│手鍊（如本院勘驗筆│一條│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第一頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│二│手鍊（如本院勘驗筆│一條│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第二頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│三│手鍊（如本院勘驗筆│一條│如附表一編號二所示之商標│││錄附件第三頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│四│項鍊（如本院勘驗筆│一條│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第五頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│五│手環（如本院勘驗筆│一只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第六頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│六│墜子（如本院勘驗筆│一只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第八頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│七│戒指（如本院勘驗筆│十只│如附表一編號一所示之商標│││錄第十頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│八│戒指（如本院勘驗筆│二十一只│如附表一編號一所示之商標│││錄第十一頁）│││└──┴─────────┴────┴───────────────┘附表三┌──┬─────────┬────┬───────────────┐│編號│商品名稱│數量│公訴人稱其所仿冒之商標│├──┼─────────┼────┼───────────────┤│一│手鍊（如本院勘驗筆│二條│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第四頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│二│墜子（如本院勘驗筆│一只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第七頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│三│墜子（如本院勘驗筆│一只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第九頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│四│耳環（如本院勘驗筆│五只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第十二頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│五│耳環（如本院勘驗筆│十只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第十三頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│六│耳環（如本院勘驗筆│五只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第十四頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│七│耳環（如本院勘驗筆│一只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第十五頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│八│耳環（如本院勘驗筆│四只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第十六頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│九│耳環（如本院勘驗筆│十三只│如附表一編號一所示之商標│││錄附件第十七頁）│││└──┴─────────┴────┴───────────────┘