裁判字號：智慧財產法院99年刑智上易字第98號刑事判決
裁判日期：民國100年01月10日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第98號上訴人 賴彥 亘即被告上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度智易字第11號，中華民國99年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第2969號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴彥亘 明知為未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表二所示之仿冒飾品均沒收。
事實
一、賴彥亘係址設彰化縣彰化市○○街67之1號「1568倉銀」首飾店之負責人，明知如附表一所示之商標圖樣，係日商可洛米哈特斯日本公司（下稱可洛米日本公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊商標權之商標圖樣，指定使用於如附表一所示之商品，現仍在商標權期間內，未得商標權人同意，不得於同一商品使用相同或近似商標圖樣。詎賴彥亘竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於98年間之不詳時間，以純銀首飾每公克約新臺幣（下同）30元之價格、不銹鋼首飾每件約40元之價格，向泰國之廠商購買仿冒前開商標之商品並進口輸入來臺後，陳列於上揭「1568倉銀」首飾店內，再以進價3至5倍不等之價格，販賣於不特定人賺取差價牟利。嗣為警於99年2月5日下午3時42分許，在上揭店面查獲，並扣得如附表二所示之仿冒商標商品。
二、案經可洛米日本公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告賴彥亘於本院審理時坦承不諱（見本院卷第27頁），且與下列事實相符：
㈠如附表一所示商標係可洛米日本公司所有，並經智慧局核准
註冊指定使用於如附表一所示商品（註冊號數第00000000號、第00000000號），現仍在商標權期間內，此有中華民國商標註冊證及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料附卷可參（見警卷第17至18、33至34頁）。
㈡99年2月5日下午4時25分在被告所經營之上開店面查扣如
附表二所示飾品均係仿冒商標商品，有律師事務所函一份附卷可稽（見警卷第13頁），而如附表一編號1所示商標圖樣係十字架造型，底部較其他三邊略長，十字架四邊各呈三叉形之外放花蕾狀，十字架中心則飾以圓形扣環，如附表一編號2所示商標圖樣則為短劍造型，護手部分橫嵌「CHROME」字樣，劍身中央部分飾以直式英文字，握手尾端部分飾以H型分佈之飄帶，下垂之二條飄帶帶身部分再與握把相連，而細繹上開如附表二所示扣案飾品之照片結果，或飾物上鑲以近似前開商標造型特徵之花紋或金屬環，甚或有完全採用前開短劍商標圖樣，僅改變劍身字樣，並約略改變細部比例之物，其外觀設計高度近似於系爭商標，此經原審勘驗無訛（見原審卷第123至126、128至134頁），且扣案飾品與系爭商標所指定使用之商品相較，其用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形觀之，應屬同一或類似之商品，相關消費者異時異地隔離觀察結果，即有誤認扣案飾品係告訴人之商品而產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標業經告訴人於國內雜誌大幅刊登廣告行銷，在飾品
業界係屬知名商標，且其價格不菲，並於97年7月在我國設立首家專賣店，而經新聞媒體大幅報導，此有商品目錄、97年7月28日新聞報導、96年8月「SmartMax」雜誌廣告、95年6月至8月「WeMan」雜誌廣告在卷可稽（見警卷第35至42頁、偵查卷第13至24頁），且被告於原審自承：伊從事銀飾販賣，大概10年左右等語，另查其於93年間甫因商標法案件，經臺灣彰化地方法院判處拘役55日，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是以被告從事銀飾販賣多年，先前復曾因違反商標法經法院判處罪刑確定，對於其所販賣商品之來源，應更加謹慎注意，對系爭商標之存在，自難諉為不知，參酌如附表二所示扣案飾品均係被告在泰國、臺灣等地攤販處向不詳姓名之人所購得，其來源不明，且所購入之價格與告訴人商品目錄所載真品販賣價格動輒美金千餘元相較，遠低於一般市場行情，堪認被告應明知附表二所示扣案飾品係仿冒商標之商品㈣綜上，被告賴彥亘於本院所為之自白，經核與事實相符，而
堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，其意圖營利，陳列上開仿冒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告自98年12月11日前不詳時間販賣上開仿冒品起，至99年2月5日為警查獲時止，犯罪期間雖持續數月，惟其係基於單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時間、地點，反覆為之，而販賣本即有反覆買入、賣出之意，是故被告所為應係集合犯，僅論以一罪即為已足。被告以一行為侵害告訴人數個商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定處斷。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認附表二編號9至16之商品係如附表一編號1所示平面商標立體化，消費者於購買商品時，並未以之作為商品來源及品質辨識而加以購買，而未侵害告訴人之商標權云云，然如附表一所示商標已於國內具有相當知名度，而為多數消費者所認知，業如前述，則92年修正商標法後既已開放立體商標之註冊，倘將商標做成商品之形狀，消費者未必確知該商標究係以平面或立體註冊，仍易使消費者誤認該商品係源自該商標權人，是原判決認此部分未構成商標權之侵害，即有未洽。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有違反商標法前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，本應更加注意其販賣商品之來源，竟仍再次販賣仿冒商標商品，而有損我國保護智慧財產權之國際形象，並損及商標權人之權利，惟本件扣案之仿冒商品數量非鉅，被告所獲得之不法利益應屬有限，暨被告之智識、犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑6月。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第43頁），其因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，復已與告訴人達成和解賠償告訴人所受損害，此有和解書及匯出匯款申請書附卷可按（見本院卷第16、29頁），其經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。扣案如附表二所示飾品均係被告所有供販賣所用之仿冒商標商品，均應依商標法第83條規定沒收之。
三、公訴意旨雖認如附表三所示之商品，亦侵害如附表一編號1所示之商標。然查，如附表一編號1商標圖樣係十字架造型，底部較其他三邊略長，十字架四邊各呈三叉形之外放花蕾狀，十字架中心則飾以圓形扣環，而附表三編號1所示之商品，其十字造型中直畫部分較短，橫畫部分較長，尾端均呈三叉形之外放花蕾狀，惟其外放部分均已向外呈大幅度捲曲，尾端部分已近連接，故外型業已近似花朵狀，此有原審勘驗照片及筆錄在卷可稽（見原審卷第127頁），消費者經異時異地隔離觀察後，尚無從與十字架造型形成聯想，實難認其商標有何近似之處，亦無引起消費者混淆誤認之虞，即未侵害如附表一編號1所示商標，惟因公訴人認此部分與前開判決有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另無為罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第41條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國100年1月10日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年1月10日
書記官周其祥附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表二：
┌──┬─────────┬────┬───────────────┐│編號│商品名稱│數量│仿冒之商標│├──┼─────────┼────┼───────────────┤│1│手鍊（如原審勘驗筆│一條│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第1頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│2│手鍊（如原審勘驗筆│一條│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第2頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│3│手鍊（如原審勘驗筆│一條│如附表一編號2所示之商標│││錄附件第3頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│4│項鍊（如原審勘驗筆│一條│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第4頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│5│手環（如原審勘驗筆│一只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第6頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│6│墜子（如原審勘驗筆│一只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第8頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│7│戒指（如原審勘驗筆│十只│如附表一編號1所示之商標│││錄第10頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│8│戒指（如原審勘驗筆│二十一只│如附表一編號1所示之商標│││錄第11頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│9│墜子（如原審勘驗筆│一只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第7頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│10│墜子（如原審勘驗筆│一只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第9頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│11│耳環（如原審勘驗筆│五只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第12頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│12│耳環（如原審勘驗筆│十只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第13頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│13│耳環（如原審勘驗筆│五只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第14頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│14│耳環（如原審勘驗筆│一只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第15頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│15│耳環（如原審勘驗筆│四只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第16頁）│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│16│耳環（如原審勘驗筆│十三只│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第17頁）│││└──┴─────────┴────┴───────────────┘附表三：
┌──┬─────────┬────┬───────────────┐│編號│商品名稱│數量│仿冒之商標│├──┼─────────┼────┼───────────────┤│1│手鍊（如原審勘驗筆│二條│如附表一編號1所示之商標│││錄附件第4頁）│││└──┴─────────┴────┴───────────────┘