裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第382號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第382號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣澎湖地方法院91年度訴字第41號中華民國91年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署91年度偵第345號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對於公務員依法執行職務時，施脅迫，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案之鐵撬壹支沒收。
事實
一、丙○○於民國91年7月13日凌晨零時55分許，騎乘機車攜帶其所之鐵撬1支、鐵剪1支、螺絲起子2支等物，口戴口罩
1付，手帶手套1隻，並持手電筒1支，至澎湖縣馬公市○○街○○號甲○○住處，基於竊盜之故意，推開外門侵入庭院後（侵入他人與房屋附連圍繞之土地部分未據告訴），欲進入屋內行竊，而經由已打開之鋁紗門，手持鐵撬欲試著開啟第二道鋁門之際，為巡邏員警 楊清擇 即時發現而表明身分告知是警察，對丙○○進行盤查。丙○○為脫免逮捕，立即騎乘機車欲逃離現場，警員楊清擇乃以手拉住機車後座欲予逮捕，丙○○竟舉起鐵撬作勢欲毆打正執行逮捕職務之楊清擇，楊清擇因此鬆手，丙○○乘機欲騎機車逃走，警員楊清擇再用手拉住機車後座，丙○○則接續舉起鐵撬作勢要毆打楊清擇，當場對依法執行職務之警員楊清擇施以脅迫，嗣丙○○棄車逃跑惟仍為警追及制伏，並扣得丙○○所有供犯罪所用之鐵撬1支、手電筒1支、口罩1付、手套1隻、螺絲起子2支、鐵剪1支等物。
三、案經澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）坦承於前揭時、地㩦帶鐵撬1支、手電筒1支、口罩1付、手套1支、螺絲起子
2支、鐵剪1支等物欲侵入他人住宅行竊，惟經警察發現後為脫逃，有舉起手中之鐵撬對警員作勢要毆打之事實，惟矢口否認有何妨害公務犯行，辯稱：伊只是意在脫逃，並無對執法公務員施脅迫之犯意云云。
二、經查，前揭被告為脫逃而對依法執行逮捕職務之警員楊清擇以手舉鐵撬作勢毆打而施以脅迫之事實，業據證人楊清擇在原審中證述明確（見原審卷第43頁、第44頁），核與被告在原審中所供承稱：「我要用鐵（撬）敲開裏面門時就被一個自稱警察的人發現了，且將我帶至警察局，當時我有用鐵撬對該員揮動，但我無意要揮打他」等語（見原審91年聲羈字第18號卷第6頁）相符，並有鐵撬1支扣案可稽。被告所辯伊並無妨害公務之意云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告對於公務員依法執行職務時，施脅迫之犯行堪以認定。
三、核被告所為係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。公訴人於起訴書雖未載明被告係犯刑法第135條第1項妨害公務罪之法條，惟起訴書已敘明該部分犯罪事實，應認此部分已經起訴，本院自應併予審理。另被告舉起鐵撬作勢欲毆打員警，係以侵害身體之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐佈不安之心之行為，並非對員警身體直接或間接行使有形之暴力，應認被告係對公務員施以脅迫（最高法院82年台上字第608、5788號判決參照），公訴人認被告係施以強暴，亦有未洽，應予說明。又被告2次作勢欲毆打警員之脅迫行為，時、地密接，且均出於單一妨害公務執行之犯意，為接續犯，應僅論以妨害公務執行一罪。
四、公訴意旨另以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國91年7月13日凌晨零時55分之夜間時分，持客觀上可供兇器使用之鐵撬、鐵剪、螺絲起子等工具，至甲○○位於澎湖縣馬公市○○路○○號之住處，於攀越牆垣後，正於撬開鋁門欲侵入其內竊取物品時，為巡邏員警即時發現。乃被告丙○○為脫免逮捕，竟當場對員警施以強暴，以手中之鐵撬揮舞拒捕，嗣為員警制伏，並扣得丙○○所有供犯罪所用之鐵撬1支、手電筒1支、口罩1只、手套1付、螺絲起子2支、鐵剪1支。因認被告丙○○另涉犯刑法第329條、第330條第
2項之準加重強盜罪等語。
五、惟按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否着手實施同法第321條之竊盜行為而定。又竊盜行為之着手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定。若行為人僅着手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之着手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬（最高法院27年滬上字第54號判例、78年台上字第5112號判決、82年度第2次刑事庭會議〈二〉決議研究報告、92年台上字第5127號可資參照）。
六、本件被告丙○○見馬公市○○街○○號房屋屋內昏暗，判斷屋內已無人活動，即攜帶鐵撬（即起釘器）等物欲入內行竊，先推開未上鎖之外門進入庭院後，見紗門已開啟，乃手持鐵撬，正欲試著撬啟該鋁門之際，即被發現，丙○○乘機逃脫，終被警逮捕一情，業據被告丙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理中供述屬實，被告在本院審理中亦供稱伊手持鐵撬欲撬開鋁門，但鐵撬還未碰到鋁門就被警察發現了等語。參酌證人楊清擇在原審所證述之「案發當時我正騎著腳踏車，執行便衣肅竊勤務，針對以前有發生竊案的地方巡視，後來行經馬公市○○街○○號的時候，我看到被告手上好像有拿東西在那裡動22號屋子客廳的門約一、兩分鐘，那時我就把腳踏車停下來，想過去看看，被告聽到我腳踏車煞車的聲音，被告就轉頭走出來，在紅色外門的地方，我就問被告是不是屋主，被告跟我說他是屋主的鄰居，‧‧‧」等語，及證人即被害人甲○○在警詢中陳述：伊家中並沒有任何東西遭破壞，亦無任何財物損失等語。足認被告丙○○雖係以竊盜之犯意，於夜間持鐵撬等客觀上足為兇器之工具，先推開他人房屋外門進入庭院，惟尚未著手於竊盜之構成要件行為即被發現，是被告僅着手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之着手，參諸前揭說明，尚不能論被告以加重竊盜罪未遂。被告此部分所為既不構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人起訴認此部分與前揭妨害公務執行罪論罪科刑部分係裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審認被告係犯加重準強盜罪而為論罪科刑之判決，固非無見，惟原審判決疏未詳酌被告尚未著手於竊盜罪構成要件行為，因而論被告以刑法第330條第1項、第329條之加重準強盜罪，尚有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告有竊盜、偽證等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於夜間持具危險性之鐵撬等工具欲進屋內行竊，經警發現後又持鐵撬對員警施脅迫，所為對社會治安危害非輕，惟被告係屬低收入戶，且罹患糖尿病、痛風等病症，有原審卷附低收入證明書及診斷證明書各一紙足參，因經濟、身體狀況不佳，貧病交迫而一時失慮觸犯刑章等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
扣案之鐵撬1支係被告所有供犯本罪所用之物，業據被告在偵查中供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至另扣案之手電筒1支、口罩1付、手套1隻、螺絲起子
2支、鐵剪1支等物，與本件犯罪並無直接關聯性，非供犯罪所用之物，自無庸為沒收諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第135條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官簡志瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月16日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。