臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1935號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1935號刑事判決

裁判日期：民國95年03月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1935號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第72號中華民國94年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第401號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可製造爆裂物，未遂，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。
扣案之火藥裝填物壹顆沒收。
事實
一、甲○○未經許可，於94年3月間之某不詳時間，在不詳地點，基於製造爆裂物之故意，以銅管為容器，底部以3號電池填塞，再填入煙火類火藥23公克後，以熱熔膠物封口而製作成僅能產生火藥噴射效果而因裝填火藥密封性不足，無爆裂破壞力，不具殺傷力之煙火類火藥裝填物。嗣於民國94年3月16日13時許，為警在甲○○位於高雄縣美濃鎮大埤頭80之
1號住處，查獲其所有該火藥裝填物1個。
二、案經高雄縣警察局旗山分局報請台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、關於內政部警政署刑事警察局94年5月3日刑偵五字第0940069145號鑑驗通知書之證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除「法律有規定者外」，不得作為證據；又該「法律有規定者外」，依其立法理由，係指有同法第159條1至第159條之5及第206條等規定之情形。另刑事訴訟法第206條所謂之鑑定，係指審判長、受命法官或檢察官依同法第198條、第208規定，指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考；如非由審判長、受命法官或檢察官指定鑑定，因非法定鑑定程序，所鑑定之結果，即不屬於刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，依同法第159條第1項規定，仍為傳聞證據，並無例外規定之適用。
㈡本件內政部警政署刑事警察局所出具之上開鑑驗通知書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，屬於傳聞證據；又因該扣案疑似爆裂物係由高雄縣政府警察局旗山分局委託刑事警察局鑑定（詳該鑑驗通知書之受文機關及委驗時間文號，參原審卷第46頁），並非由審判長、受命法官或檢察官指定鑑定，是依前開說明，該鑑驗通知書即無刑事訴訟法第159條之1、第206條傳聞證據例外規定之適用；況該鑑驗通知書係針對個案為之，亦與同法第159條之4第1款關於公務員職務上例行製作，經常處於可受公開檢查狀態下之文書不符。從而，基於上開論述，上開鑑驗通知書應屬傳聞證據，並無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何未經許可製造爆裂物犯行，辯稱：查扣之火藥裝填物係朋友寄放在伊家的，是準備用來嚇小鳥的云云。
二、經查：㈠上開經查扣之火藥裝填物，業經被告於偵查中供稱：伊以銅
管將過年鞭炮裡面火藥裝入銅管，再用熱熔膠將火藥黏在裡面等語明確；而該偵查中之供述並經勘驗偵訊錄音帶，勘驗結果，「檢察官問：你是否有持槍？被告回答：沒有。那是自己做的。‧‧‧是要嚇鳥用的，是用過年的鞭炮裡面的火藥再用熱熔膠將火藥黏在裡面，沒有殺傷力」，載明勘驗筆錄可稽，又參以被告所供之該火藥裝填物係以鞭炮類火藥填於銅管等情，確與鑑定人 洪俊彥 在原審具結陳稱之該火藥裝填物之結構內容物（詳後述）亦相符合，可見被告所供之該火藥裝填物係伊裝填製造乙節應係實在而堪採信。雖被告嗣後在原審翻異前供，另改稱：該扣案物係於94年間由 顏志憲 交付，顏志憲住於高雄市前鎮區明正國中附近等語，惟被告所供之居住於高雄市前鎮區明正國中附近之顏志憲，已於93年4月28日死亡，有戶役政資料及地圖可證。其自不可能於
94年間將扣案之火藥裝填物交付予被告之事實，足見被告事後翻異前供，顯不可採信。
㈡①按彈藥指各式槍砲（即火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍
、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款分別定有明文。因上開法條係規定「其他具有『殺傷力』或『破壞性』之各類炸彈、爆裂物」；且參以所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照），是槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪，須該爆裂物具有殺傷力或破壞性，始克該當。再者，所謂「殺傷力」係指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（日本科學警察研研究所研究結果；20焦耳／平方公分動能之彈丸可穿入人體皮肉層；24焦耳／平方公分動能之彈丸可穿入豬隻皮肉層）；而認定爆裂物、子彈、槍枝有無殺傷力，依據前述定義，槍砲（含槍枝）、彈藥（含爆裂物、子彈）之殺傷力，應採「在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」之同一標準，至動能基準，槍砲彈丸可經儀器測定，但爆裂物的爆炸傷害效應，尚有爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱及爆破碎片等，均足以對人體或其皮肉層造成傷害作用，因此爆裂物之殺傷力，無法測定動能標準等情，亦經內政部警政署刑事警察局於93年9月27日以刑偵五字第0930186917號函示明確。
②又高雄縣政府警察局旗山分局員警查獲本件扣案疑似爆裂物之火藥裝填物後，曾將扣案物移送刑事警察局鑑定，當時係由該局偵五隊高雄組員警洪俊彥實施鑑定（該鑑驗通知書並無證據能力，已如前述），嗣經原審於審判期日以鑑定人身分傳訊洪俊彥員警到庭詰問，鑑定人洪俊彥具結陳稱：自72年起即在防爆組工作，85年起開始實施鑑驗迄今，鑑定扣案物時，伊係採用檢視法、X光透視法、拆解法，以X光透視無危險後即拆解，先將灰色火藥粉末送刑事警察局化學組分析鑑定，俟因化學組鑑定為煙火類火藥（鑑定方法為燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡及Ｘ射線能譜分析法），且該火藥有23公克，以銅管當容器，二端分別以3號電池、矽膠封住，封得很緊密，並有導火點，就結構而言，應有殺傷力，本件並未實際測試其威力，係以結構認定有殺傷力，火藥如在密閉容器內，就會迅速膨脹，如未在密閉容器，只會爆燃，如該火藥不能使銅管爆裂，而係從銅管二端爆開，亦屬爆裂物等語；嗣又改稱：如以23公克火藥裝入扣案鑑定物之銅管內，不太能裝滿，因拆開後可直接倒出來，應該不是滿滿的等語綦詳（詳原審卷第87頁至第94頁、第102頁第8行至第
14行）。職此，因槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言，已如前述，則認定是否為爆裂物雖與鑑定物之結構有關，但最重要的是該鑑定物是否具有殺傷力及破壞性，如無殺傷力及破壞性，縱使結構完整，亦無法認係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，而本件鑑定人洪俊彥警員僅以結構作為認定爆裂物之標準，並推認扣案鑑定物具有殺傷力，即難認正確；況認定爆裂物有無殺傷力，依前開說明，亦應參酌爆裂物的爆炸傷害效應，該爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱及爆破碎片等情形，是否足以對人體或其皮肉層造成傷害作用，然鑑定人洪俊彥警員僅以該扣案鑑定物銅管二端密閉，在23公克火藥之反應下，會產生迅速膨脹效應，即認定具殺傷力，並未斟酌上開爆炸傷害效應，鑑定經過亦非完整。由於上開鑑定意見容有瑕疵，尚難遽認該扣案送鑑定之火藥裝填物係槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，並因此即為不利於被告之認定。
③另鑑定人即刑事警察局偵五隊爆裂物鑑定承辦人 許家敏 於原
審法院結稱：伊自中央警察大學鑑識系畢業後，即至刑事警察局鑑識中心任職，進入刑事警察局之前，曾受過X光、爆裂物結構及火藥之訓練，之後即實際接觸案例，並參與火藥學之訓練，自3年前起即從事爆裂物鑑定工作，並審核各地區組所陳報之鑑定內容；煙火類火藥係屬低火藥，主要係產生爆燃現象，如果不具密封性，平放時只會燃燒，可否爆開扣案鑑定物之銅管應視密封程度、火藥及裝填情形，本件23公克之低火藥應炸不開扣案鑑定物之銅管，因該銅管很堅實，扣案鑑定物如無法爆開銅管，而係從一端或二端爆出來，僅係火藥之噴射效果，應不是爆裂物，因子彈裡有一部分係高爆藥，主要效用是推動彈頭，本件塑膠墊（即矽膠）並不是彈頭，故認為不是爆裂物，且無槍之零件，亦不認定為槍枝；本件扣案鑑定物經由X光觀看後，應該沒有填滿，而且有透光，密封程度未到達那程度，應不會爆炸，最大僅會產生火花噴出效果，無法確定可否將矽膠及電池噴出，如果可噴出來，因噴出來之效果像子彈，殺傷力部分要經過試驗；之前出具鑑定函（即刑事警察局94年10月7日刑偵五字第094014343號函），係經由內部經驗共識所產生，並未考慮扣案鑑定物之密封性及緊密性；該扣案鑑定物除產生噴射效果外，並不會產生超壓、震波，因為超壓係要爆破效力才會產生，但會產生高熱，散出來之溫度高達攝氏300度，至於到什麼程度才會有殺傷力，則不一定，100度也會有殺傷力等語（詳原審卷第95頁至第104頁）。準此，因扣案鑑定物並未裝滿火藥，火藥緊密性不足，且經由X光觀看，復呈現透光之情形，密封性亦有不佳，基於扣案鑑定物內之火藥係煙火類火藥，屬低火藥，主要產生爆燃現象，在緊密性、密封性不足下，而扣案鑑定物之銅管尚屬堅實，如點燃爆引，充其量僅產生火花噴出現象，雖有高熱，但應不至於產生爆炸、超壓及震波現象，不足以使銅管爆裂，與爆裂物爆炸後會使容器爆裂，並產生爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱及爆破碎片等傷害效應不符；且因僅產生火花噴出效果，並無爆破之情形，故在最具威力的適當距離內，該高熱火光經由相當距離之阻隔，尚不足以對人體或其皮肉層造成傷害作用，依首開說明，應非具殺傷力之爆裂物甚明。況該火花噴出後，縱將銅管二端之物噴出，因該電池、矽膠並非子彈彈頭，且該銅管亦無槍之零件，復難認係槍、彈。從而，基於上開論述，並參以刑事警察局94年10月7日刑偵五字第0940143143號函，雖明確認定扣案鑑定物係「點火式結構爆裂物，具殺傷力；且該煙火類火藥混合、點燃後，依其煙火類火藥特性及23公克之藥量認定，應會產生爆炸之威力」，然該鑑定函係針對通案案例下所為，並未審酌扣案鑑定物有火藥裝填不具僅密性、銅管容器密封不足之情形，鑑定內容亦同有瑕疵等情事，從而，由上開鑑定意見以觀，尚難遽認該扣案之火藥裝填物係槍砲彈藥刀械管制條例所稱具殺傷力之爆裂物，並因此即為被告不利之認定。
㈢綜上所述，本件事證已明確，被告著手製造爆裂物，惟因裝
填銅管容器密封不足而不能產生爆炸、超壓及震波現象，不足以使銅管爆裂而不具殺傷力，製造未遂之犯行，應堪認定。
三、按製造爆裂物罪，在處罰其製造行為，故著手製造後，在完成有殺傷力之爆裂物前，均屬未遂階段。是核被告未經許可製造爆裂物未遂，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項、第1項之罪。被告製造爆裂物未遂，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。
四、原審疏未審酌被告已著手於製造爆裂物之行為，而為被告無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決為無罪諭知係不當，上訴為有理由，自應由本院將原判決予撤銷改判。本院審酌被告曾因竊盜、贓物罪經法院判刑之前科紀錄，有台灣高等法院前案紀錄表可稽，其以火藥裝填製造爆裂物未遂，雖不具殺傷力，對社會治安仍具一定之危害性，犯後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之火藥裝填物雖不具殺傷力而非違禁物，惟係被告犯本罪所用之物，且係被告所有，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條5項、第1項、刑法第11條前段、第26條前段、第42條第2項、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官簡志瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國95年3月16日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。