裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院95年上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第122號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2031號中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：94年度毒偵字第4270號，併案案號：94年度毒偵字第6198、7062、7823號），提起上訴（併案案號：95年度毒偵字第
46、1192號）， 嗣本院 訊問被告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改行簡式審判程序，茲判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。附表二所示之物，均沒收銷毀之，附表三所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經原審以87年毒聲字第4346號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以87年度毒聲字第4713號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2月26日以90年度戒毒偵字第252號案件為不起訴處分確定。又因連續施用第二級毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月1日因停止其處分而釋放，於92年3月5日保護管束期滿，並經檢察官提起公訴後，經原審判處有期徒刑10月確定，復因竊盜、施用第一級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、8月確定，三罪合併定執行刑有期徒刑2年，於93年10月18日縮短刑期假釋出獄，並於94年1月10日縮刑期滿視為執行完畢。詎甲○○仍未能警惕並戒絕毒癮，竟於執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月23日15時許起至同年12月6日19時許止，在其高雄縣○○鄉○○路○○巷○號住處、高雄市小港區某不詳姓名之朋友家中、高雄 縣鳳山 市○○○街○○號3樓 林彥良 住處、高雄市○鎮區○○○路○○○號某不詳姓名之朋友住處，連續以注射針筒皮下注射方式施用第一級毒品海洛因多次，嗣為警於如附表一所示時、地分別查獲，並分別扣得如附表一扣案物品欄所示之物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局小港分局、苓雅分局、前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、被告於本院審理中對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第68、69頁），另被告為警查獲後經其同意採集之尿液經送檢驗結果，均有驗出 嗎啡 陽性反應，此有如附表一「驗尿報告欄」所示尿液檢驗報告在卷可稽。又如附表一編號1、2、5扣案物品欄所示之粉末各1包，經送鑑定結果，均 含海 洛因成分，此有附表一編號1、2、5「扣案物檢驗結果欄」所示法務部調查局鑑定通知書3紙在卷可參，復有扣案如附表一編號2所示之注射針筒2支在卷可憑。足認被告之自白與事實相符。被告於87年12月間因施用毒品案件，經原審以87年毒聲字第4346號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以87年度毒聲字第4713號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2月26日以90年度戒毒偵字第252號案件為不起訴處分確定，又因連續施用第二級毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月1日因停止其處分而釋放，並於92年3月5日保護管束期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第21頁反面、
23、26頁），其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品罪，事證明確，自應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得施用、持有。是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告自94年4月23日19時30分起至同年12月6日19時止，在上開處所，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官提起公訴，然此部分犯行與經檢察官提起公訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。再被告於90、91年間，分因施用第一、二級毒品、竊盜案件，經法院判處有期徒刑10月、8月、9月確定，嗣三罪合併定執行有期徒刑2年，於93年10月18日縮短刑期假釋出獄，於94年1月10日縮刑期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第22頁反面至24頁、26頁），其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。
四、原審就被告施用第一級毒品部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查：
㈠被告自94年8月29日中午12時起至同年12月6日19時止，
連續施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及審酌，自有未洽。
㈡被告係於90、91年間，因施用第一、二級毒品、竊盜案件
，經法院分別判處有期徒刑10月、8月、9月確定，嗣三罪合併定執行刑有期徒刑2年，於93年10月18日縮短刑期假釋出獄，於94年1月10日縮刑期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第22頁反面至24頁、26頁），原審疏未注意，而認定被告係因施用第
一、二級毒品案件，經判處有期徒刑10月、8月確定，二罪接續執行，於93年10月18日縮短刑期假釋出獄，94年1月10日縮刑期滿視為執行完畢，亦有未當。
㈢原審認定被告施用第一級毒品之犯罪時間自94年4月23日
15時起至同年8月29日中午12時止，然檢察官起訴之範圍僅有94年4月23日19時30分許回溯24小時內某時，原審認定之犯罪時間與檢察官起訴之範圍不同，自應於理由內說明併予審理之理由，否則有未受請求事項予以判決之違法，然原審漏未於理由內說明，尚有未合。
㈣扣案如附表一編號3所示之物品，係案外人林彥良所有，
此業據被告於警詢、原審調查、審理時供述綦詳（見高市警苓分三字第0940016088號卷宗【以下簡稱警㈢卷第5頁、原審卷第106、182、183頁），核與林彥良於警詢之陳述相符（見警㈢卷第10頁），從而上揭扣押物品與被告施用毒品之犯行無涉，自無庸於本案諭知沒收，原審未察，逕就附表一編號3扣案物品欄中編號1（其中2包）、
4、7、8（其中6支）、9等物諭知沒收銷燬，自有未洽。
檢察官以尚有連續犯行原審未及審酌為由提起上訴為有理由，且原判決尚有其他可議之處，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。審酌被告於經二次強制戒治執行，又連續多次再犯本件施用第一級毒品之犯行，且於法院審理中數次為警查獲，顯見被告未能戒斷施用毒品惡習，改過意志不堅，自應予相當之刑事責難；另考量施用毒品本質係自傷行為，未直接危及他人，反社會危險性應屬較低，且被告犯後坦承犯行，堪認其態度良好及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表二所示之粉末3包經送驗結果，均含第一級毒品海洛因，已如上述，至於包裝毒品之包裝袋與其上之毒品無法剝離，應視為毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷毀之；至鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷毀，附此敘明。又附表三所示之注射針筒2支，係被告所有，供施用毒品之用，此業據被告於本院供陳綦詳（見本院卷第67頁），爰依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。另附表四所示之物，其中附表一編號3之扣案物品為林彥良所有之物（詳如前述），附表一編號4之晶體為被告施用第二級毒品所用之物，附表一編號5之行動電話1只，係被告供聯絡之用，與施用毒品無關（見本院卷第67頁），上開物品與被告本件犯罪均無關聯，自不得宣告沒收，併予敘明。
五、被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，未據檢察官提起上訴而確定（見本院卷第70頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃三友法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月16日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────┬───────┐│編號│偵查案號│查獲時地│驗尿報告│扣案物品│扣案物檢驗結果│├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│1│94年度偵│94年4月23│台灣檢驗科技│粉末1包│法務部調查局鑑│││字第4270│日17時10分│股份有限公司││定通知書，調科│││號│許，在高雄│94年5月12日││壹字第00000000││││縣鳳山市鳳│，報告編號KH││7號：含海洛因││││松路與 鳳誠 │000000000000││成分，淨重0.26││││路口查獲│：呈嗎啡、甲││公克（空包裝重│││││基安非他命陽││0.23公克）〈原│││││性反應〈偵卷││審院卷第41頁〉│││││第21頁〉│││├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│2│94年度毒│94年7月13│高雄市立凱旋│1、粉末1包│1、法務部調查│││偵字第61│日19時10分│醫院94年7月2│2、注射針│局鑑定通知│││98號│許，在高雄│5日濫用藥物│筒2支│書，調科壹││││市○○路與│尿液檢驗報告││字第0000000││││崇文路口查│：呈嗎啡、甲││24號：含海││││獲│基安非他命陽││洛因成分，│││││性反應〈偵卷││淨重0.05公│││││第19頁││克（空包裝│││││〉││重0.19公│││││││克）〈原審│││││││卷第157頁〉│││││││2、高雄醫學大│││││││學附設中和│││││││紀念醫院檢│││││││驗報告：報│││││││告編號9408-│││││││681、9408│││││││-682：均呈│││││││海洛因陰性│││││││反應〈原審│││││││卷第55、56│││││││頁〉│├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│3│94年度毒│94年7月27│高雄市立凱旋│林彥良所有│高雄醫學大學附│││偵字第70│日晚上7時│醫院94年8月1│之：│設中和紀念醫院│││62號│許，在高雄│0日濫用藥物│1、粉末3包│：││││縣鳳山市文│尿液檢驗報告│2、玻璃吸│1、報告編號││││雅東街47號│：呈嗎啡陽性│食器1│0000-000││││3樓查獲│反應〈偵卷第│支│呈海洛因、│││││24頁〉│3、止血塑│甲基安非他││││││膠管3條│命陽性反應││││││4、使用過│（驗前毛重││││││注射針│0.3公克，││││││筒5支│驗後毛重0.2││││││5、未拆封│公克）；報││││││注射針│告編號││││││筒3支│0000-000呈││││││6、電子磅│海洛因、甲││││││秤1台│基安非命陰││││││7、小塑膠│性反應；報││││││湯匙1支│告編號││││││8、吸管杓│0000-000呈││││││子7支│海洛因陽性││││││9、殘留粉│反應（驗前││││││末膠袋1│毛重4公克││││││包│，驗後毛重││││││10、空夾鏈│3.9公克）││││││1包│2、呈甲基安非││││││11、殘留晶│他命陽性反││││││體空夾│應││││││鏈袋1│3、未驗││││││個│4、均呈海洛因││││││12、筆記本│陽性反應││││││1本│5、呈陰性反應│││││││6、呈陰性反應│││││││7、呈海洛因陽│││││││性反應│││││││8、透明吸管1支│││││││、編號177│││││││、178黃色│││││││吸管2支、│││││││粉紅色吸管1│││││││支、橘色吸│││││││管2支均呈│││││││海洛因陽性│││││││反應；黃色│││││││吸管1支呈│││││││甲基安非他│││││││命陽性反應│││││││9、呈海洛因陽│││││││性反應│││││││10、呈陰性反應│││││││11、呈甲基安非│││││││他命陽性反│││││││應│││││││12、未驗│││││││〈原審卷第110│││││││至133頁〉│├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│4│94年度毒│94年8月30│台灣檢驗科技│晶體1包│高雄醫學大學附│││偵字第78│日上午11時│股份有限公司││設中和紀念醫院│││23號│30分許，在│94年9月20日││94年10月25日檢││││高雄縣鳳山│，報告編號KH││驗報告：報告││││市○○路與│000000000000││編號0000-000呈││││博愛路口查│：呈嗎啡、甲││甲基安非他命陽││││獲│基安非他命陽││性反應（驗前毛│││││性反應││重0.4公克，驗│││││〈偵卷第25頁││後毛重0.3公克│││││〉││）〈原審卷第│││││││161頁〉│├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│5│95年度毒│94年11月4│高雄市立凱旋│1、粉末1包│法務部調查局鑑│││偵字第46│日23時40分│醫院94年11月│2、行動電│定通知書，調科│││號│許，在高雄│14日濫用藥物│話1只│壹字第00000000││││縣鳥松鄉中│尿液檢驗報告││4號：含海洛因││││正路14巷口│：呈嗎啡陽性││成分，淨重0.17││││，因另犯竊│反應〈毒偵95││公克（空包裝重││││盜案為警查│16號卷第37頁││0.17公克）〈本││││獲，復於94│〉││院卷第35頁〉││││年11月5日│││││││6時40分許│││││││，帶同警方│││││││前往上開巷│││││││旁之產業道│││││││路排水溝內│││││││起出海洛因││││├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│6│95年度毒│94年12月6│高雄市立凱旋│││││偵字第11│日21時15分│醫院94年12月│││││92號│許，在高雄│19日濫用藥物││││││市前鎮區一│尿液檢驗報告││││││心一路286│：呈嗎啡陽性││││││號查獲│反應〈警卷第│││││││6頁〉│││└──┴────┴─────┴──────┴─────┴───────┘附表二：
海洛因參包（即附表一編號1、2、5扣案之粉末及其包裝袋；合計淨重零點肆捌公克，空包裝重零點伍玖公克）附表三：
注射針筒2支（即附表一編號2之扣案物品）附表四：
附表一編號3之扣案物品、附表一編號5之扣案物品、行動電話1只（即附表一編號5之扣案物品）