裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第872號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第872號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第355號中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5714號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○殺人，未遂，處有期徒刑叁年。扣案之打火機壹只及保特瓶蓋貳個，均沒收。
事實
一、丙○○與乙○○為男女朋友關係，因乙○○對丙○○漸行疏遠，丙○○因而心生不滿，萌生報復之意，其明知以汽油潑灑人身引燃，將會燒人致死，及將人推落3公尺深之斜坡，將會摔傷身亡，竟基於殺害乙○○之犯意，先於民國93年7月3日抽取廢機車油箱內滲水之汽油，盛置於大瓶裝之保特瓶內，共盛裝2瓶，再於93年7月5日9時30分許，騎乘機車攜帶上開保特瓶2瓶及打火機1只，在乙○○往屏東縣春日鄉力里村力頂山登山健行回程路途中等候，嗣見乙○○騎乘機車行經屏東縣○○鄉○里村○○路力里橋以南200公尺處時，先騎機車至乙○○身旁，以機車推擠乙○○所騎之機車1次，迴轉後，再以機車自後方追撞乙○○所騎乘之機車，致乙○○人車倒地，復以預先準備之2瓶保特瓶裝汽油，朝乙○○身上潑灑，再隨即從身上取出預藏之打火機點火，並上前欲點燃乙○○身上之汽油，乙○○見狀立刻以攜帶之雨傘將打火機擊落在地，丙○○始未得逞。惟丙○○仍心有未甘，復承上開之殺人犯意，接續以手毆擊及以腳踹踢乙○○，使其倒地，並將之從腳抬起，往路旁約3公尺高之斜坡推落，致乙○○受有頭皮撕裂傷、頭部挫傷、右膝挫傷、胸部挫傷、頸部表皮損傷、下巴瘀傷及背部挫傷之傷害，而未生死亡之結果，嗣乙○○趁丙○○離開時，從路旁斜坡爬上路邊，搭乘路旁攔下之機車逃離現場，報警查獲，經警於案發地點扣得丙○○所有供犯罪所用之打火機1只及保特瓶蓋
2個。
二、案經乙○○訴由屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認於上開時、地，先騎機車撞倒乙○○，再向乙○○丟擲2瓶保特瓶，及丟擲後取出打火機1只，暨乙○○於案發當時跌落道路旁邊之斜坡等情，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊所丟擲之保特瓶所盛裝之汽油含有水份，無法點燃，且伊取出打火機僅作比劃點火之動作，並未實際點火。又乙○○見伊拿出打火機時，即拿雨傘打伊，伊見狀上前將之抱住，乙○○因此倒地，嗣 陳女 抓伊之下體，伊覺疼痛將手放掉，結果陳女就跌掉山坡下，伊並無殺害陳女之意圖，僅欲嚇唬她而已云云。經查：
㈠、被告如何於上開時、地，先以機車推擠碰撞告訴人乙○○騎乘之機車，致告訴人人車倒地，再持其預藏盛裝汽油之保特瓶2瓶，往告訴人身上潑灑，並取出打火機1只點火，欲往告訴人身上點火引燃汽油，惟遭告訴人以雨傘打落，隨即接續以手毆擊及以腳踹踢告訴人，使其倒地，再抬起告訴人雙腳，將之推落路邊約3公尺高之斜坡，致其頭、胸、背部、頸部及膝蓋多處受傷等情，迭據證人即告訴人乙○○於警詢、原審及本院證述甚詳（警卷第13至15頁、原審卷第25至29頁、本院95年3月2日審判筆錄第3至5頁），核與證人即案發後至現場處理之警員 廖明來 於原審及本院證述：其到現場時，發現機車倒在路旁，當場發現2個保特瓶蓋，地面有汽油，乙○○身上前胸、後背及衣服上也有汽油，並於路邊護欄上方發現1只打火機，當時乙○○頭部有流血等語相符（原審卷第30至32頁，本院95年2月16日審判筆錄第3、4頁）。此外，復有枋寮醫院診斷證明書、現場圖各1紙及案發現場、扣案證物及告訴人案發後拍攝之照片11張在卷可稽（警卷第16頁、第21頁至25頁、第27至28頁），是被告向告訴人潑灑汽油，再取出打火機欲點燃告訴人身上之汽油，惟遭告訴人持雨傘擊落，再將告訴人雙腳抬起推落路邊斜坡乙節，堪足採信。被告辯稱其未點燃打火機，亦未將告訴人推落路邊斜坡云云，顯係避就之詞，委無足取。
㈡、證人即告訴人雖於原審及本院證述被告當天曾抓起告訴人之頭髮撞擊路邊之水泥護欄一語（原審卷第27頁、本院95年3月2日審判筆錄第3頁），惟查被告始終否認案發當天曾經抓告訴人頭髮撞擊路邊水泥護欄一事，且證人即告訴人於警詢時亦未提及此事實，其於原審經詢問當天情形時，更僅證稱被告於伊將被告手上之打火機擊落後，即拉扯伊之頭髮，再以腳踹踢，當伊倒地時，被告即拉抬伊之腳往山坡下推等語（原審卷第26頁），而未述及被告抓告訴人頭髮撞及路邊水泥護欄一情，嗣再詢之告訴人身上之傷何來時，始證述係被告抓伊頭髮撞擊路旁之水泥護欄一語，惟其同時又證稱其身上之傷係被告將伊推落山下時造成等語（原審卷第27頁），且證人丁○○○○於原審亦結證當天並未發現路邊護欄有血跡（原審卷第32頁），顯見告訴人並未因被告抓其頭髮撞擊路邊水泥護欄而受傷流血，惟此顯與常情不符，蓋水泥護欄質地堅硬，倘被告當天確曾抓告訴人之頭髮撞擊路邊水泥護欄，告訴人頭部勢必受傷流血，惟依告訴人所述，其竟未因此受傷，顯見其嗣後於原審及本院證述被告抓其頭髮撞擊路邊護欄一語，與事實不符，難予採信。又證人即告訴人於原審及本院審理中雖復證稱：被告於其摔落山坡時，又持第
3瓶汽油向伊潑灑云云（原審卷第28頁、本院95年3月2日審判筆錄第5頁），惟查，證人即告訴人於警詢僅證稱被告持2瓶之保特瓶裝汽油潑灑一語（警卷第14頁背面），參以證人廖明來於現場亦僅尋獲2只保特瓶蓋，故證人即告訴人指證被告又持第3瓶汽油潑灑告訴人云云，亦與事實有間，顯無足取。
㈢、被告雖辯稱其丟擲之保特瓶所盛裝者為含有水份之汽油，無法點燃，其意僅在嚇嚇告訴人云云，惟經本院將扣案告訴人當天穿著之衣褲送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否沾有汽油或潤滑油或其他油類，及所沾之油類得否以打火機點燃結果，確實檢出上開衣褲有汽油之成份，至於所沾之油類，是否得以打火機點燃，則以「建請模擬案發當時各項狀況實驗研判，本局未便直接臆測」為由，未予鑑定，此有該局94年10月20日刑鑑字第0940129500號鑑定書1紙附卷可稽，且被告當天潑灑之保特瓶又未查扣，此業據證人廖明來於本院證述在卷（本院95年2月16日審判筆錄第4頁），而無法鑑定得知被告當天所潑灑之汽油是否得以打火機點燃，惟被告所潑灑者既含有汽油成份，如上所述，且告訴人亦始終證述被告所潑灑者為汽油，另現場為空曠之郊區，空氣流通，此有現場照片8張在卷可憑（警卷第22至25頁），而證人丁○○○○於案發後半小時再至現場時，依然可聞到汽油味道，亦據證人廖明來於本院證述在卷（本院95年2月16日審判筆錄第4頁），顯見被告所潑灑之溶液內所含汽油成份非低，佐以汽油為揮發性極強之易燃物，以之潑灑人身，瞬間即將大火引燃，足以致人死亡，此為眾所周知之事，而被告本身從事柏油路面鋪設工作，其知悉汽油遇火將會燃燒，此亦為其自承在卷（原審卷第35頁），參以被告於告訴人以雨傘擊落被告拿在手上之打火機後，竟又抬起告訴人之腳將之推落
3公尺深之斜坡，致其頭、胸等部分多處受傷，衡情倘被告意僅在恐嚇告訴人，則其將汽油向告訴人潑灑，取出打火機點火並上前欲引燃告訴人之汽油，應已足以達威嚇之目的，自不須於告訴人以雨傘擊落被告手上之打火機後，又再抬起告訴人雙腳將之推落斜坡下，準此足證被告意在報復告訴人因而要將其燒死，並於打火機遭告訴人擊落後，仍心有未甘，將之推落斜坡，意欲置告訴人於死地，是被告辯稱其意僅在恐嚇，並無殺人之犯意云云，要屬無稽。
㈣、辯護人雖為被告辯稱倘被告有置告訴人於死地之意思，為何在打火機遭告訴人打落之後，未有再撿起欲點火之動作，而且在告訴人跌落斜坡後，為何未引燃物品丟向告訴人以引燃其身上之汽油等語。查被告雖於其手上之打火機遭告訴人擊落後，未再撿起打火機，此業據證人即告訴人於本院證述在卷（本院95年3月2日審判筆錄第3頁），惟被告並未因此停止殺害行為，仍然上前毆打告訴人，最後並將告訴人推落斜坡，此亦據告訴人於本院證述甚詳（本院同上筆錄第3頁），而跌落斜坡仍可置人於死，故不得以被告未撿拾打火機點火，即認被告無殺害告訴人之意。又被告雖於告訴人跌落斜坡後，未再引燃物品丟向告訴人，如上所述，惟跌落斜坡亦可置人於死，被告既將告訴人推落斜坡，其或認為告訴人已因跌落斜坡身亡，故未再點燃物品引燃告訴人身上汽油，或因被告已無可供點燃之物品，故未再引燃物品丟向告訴人，自無從僅憑被告未再點燃物品丟向告訴人，即據為對被告有利之認定。
㈤、綜上所述，本件事證已甚明確，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定。
二、核被告著手於殺人行為之實施，未生死亡之結果之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告先以汽油潑灑告訴人欲點火未果，復出手毆打、以腳踹踢告訴人，並將之推落山坡之行為，係於密接時間在同一場所為之，為單一犯意下之接續數舉動，應僅該當一殺人未遂罪責，併此敘明。再被告著手殺人行為，尚未生死亡結果，行為尚屬未遂階段，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。又被告於案發當時已年屆68歲，孤苦無依，因情感問題，無法忍一時之氣，潑灑汽油欲點火引燃燒死告訴人，惟事後已與告訴人達成和解，告訴人於原審復表示不願追究（原審卷第29頁、第30頁），被告於犯後復自尋短路，欲飲農藥自盡，幸員警前往被告家中時發現將被告送醫始獲救，此有偵查報告及被告供述在卷可參（警卷第2頁、第3頁），其犯罪情狀客觀上尚非不足以憫恕，認對被告如量處最低法定本刑5年以上有期徒刑，顯屬過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：告訴人指證被告以手拉其頭髮撞擊路邊水泥護欄一事，並非真實，如上所述，原判決認被告手拉告訴人頭髮撞擊路邊水泥護欄，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告以潑汽油點火及推落斜坡之方式，著手實施殺人行為，致生告訴人生命危險，犯罪時所生之危害非輕，惟念被告年歲已高，且告訴人於原審中已表示不予追究，並與被告達成和解，此有調解書1紙附卷可參（偵查卷第14頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
又扣案之打火機1只為被告用以點火之物，瓶蓋2個為被告盛裝汽油之保特瓶瓶蓋，且均為被告所有，業據被告坦承在卷，均為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第
1項第2款之規定，均併予宣告沒收。至於被告盛裝汽油之保特瓶2瓶，雖為被告所有供犯罪所用之物，惟已遭被告丟棄在現場，且證人 廖來明 警員在現場又未發現，顯已滅失而不存在，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第26條前段、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月20日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。