臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第189號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第189號刑事判決

裁判日期：民國94年05月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇明道 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第694號中華民國93年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第9664號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年參月，販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。扣案磅秤壹台、空分裝袋壹大包，均沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，向姓名不詳綽號「阿草」之成年男子販入第一級毒品海洛因後，分別於民國九十年六月底某日及同年七月初某日，均在臺南市○○路與西門路口，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○二次，每次一包，價金均為新臺幣（下同）一千元，販毒所得共二千元。嗣於九十年七月五日十六時許，警方因民眾檢舉有人販毒，前往乙○○位於臺南市○○路○段○○巷○號六樓之三居處查緝，乙○○以女友 李白紅 在內換衣服為由，請員警在外暫等，隨即入內將磅秤一台、空分裝袋一大包，及其施用毒品所用之注射針筒六支、安非他命吸食器一支等物往窗外陽台丟去，嗣乙○○同意員警進入搜索後，在屋內臥室垃圾筒內扣得其施用毒品所用之注射針筒二支、殘留海洛因空分裝袋二包、安非他命二包，並在住處樓下三樓遮雨柵上查扣上開磅秤一台、空分裝袋一大包，及其施用毒品所用之注射針筒六支、安非他命吸食器一支。警方乃逮捕乙○○返回警局處理，在偵訊中，適甲○○撥打乙000000000000號行動電話，言明購買二千元海洛因，員警 周宏哲 接聽後，佯為肯定之答覆，並約定在臺南市○○路○段家齊女中前交易。甲○○依約前來即為警查獲，進而查獲乙○○販毒上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據等證據，詳如：（一）證人甲○○之證詞（二）證人周宏哲之證詞（三）證人李白紅之證詞（四）證人黃瑞興之證詞（五）台南市警察局第二分局南門派出所受理各類案件紀錄表影本（六）台南市警察局第二分局毒品初步檢驗報告單（七）台南市警察局第二分局送驗尿液年籍對照表（八）台南市警察局第二分局領據、現場照片（九）臺南市衛生局年７月日（烟）南市衛驗字第９００４４２號檢驗成續書一紙（十）國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年9月16日（93）宇鑑字第12188號鑑驗通知書（十一）內政部警政署刑事警察局93年9月16日刑鑑字第0930159551號鑑驗通知書（十二）、扣案之安非他命、注射針筒、吸食器、殘渣袋、磅秤一台、空分裝袋一大包等證物；被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第三五、三六頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敍明。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有販賣毒品圖利之情事，辯稱：伊向綽號「阿草」購買毒品海洛因，係伊個人在吸用的，伊不認識甲○○，伊沒有賣海洛因給他，警方查扣到之物品，只有在伊家搜到之八支注射針筒、吸食器一支、二包留有海洛因殘渣之夾鏈袋、二小包安非他命是伊的，其餘不是伊的，另磅秤、空分裝袋一大包，是警察在屋外所查獲的云云。
二、經查：㈠被告販賣海洛因予甲○○等情，業據證人甲○○於偵訊時證
稱：「（是否在九十年七月五日打電話向人買毒品，約在臺南市家齊女中見面，結果去的是警察？）有的，有這回事，他本名我不知道，我打電話過去要向他買毒品，他就與我約在外面交毒品給我，我向他買海洛因，本次被警察抓到這次不算，之前買了約一、二次」、「（如何會知道打該電話可以買到毒品？）我朋友曾用我之手機向人買毒品，我就試著按手機裡面留下之電話紀錄，撥打該支號碼與他接上線」、「（你知道你朋友用你電話打給那個人是要買毒品嗎？）我有在施用，我也不想每次都靠別人調貨，才試著按我朋友先前打過之電話紀錄與販毒者聯絡」、「（你見面如何稱呼他？）沒稱呼他，見面都是他用手比毒品在那裡，我自己去拿，錢是我先交給他的」、「（如何約定交易地點？）我都先打電話給他，說明要買多少，地點由他指定，都是固定地點，在健康路與西門路口三角窗那邊，被警察抓到該次才改成家齊女中」等語明確（見第九六六四號偵卷第六一、六二頁）；於原審審理中到庭結證：「（除了警察打給你那次外，你總共向他買幾次毒品？）二次」、「（第一次何時？）九十年六月（底），在健康路與西門路口，買一千元一包海洛因。第二次在九十年七月初，在同一地點買的。買一千元一包。第三次就被警察查獲」、「（是否被警察查到這次是要買二千元海洛因？）是的」、「（你如何與他聯絡？）打他行動電話聯絡」、「（剛剛那位（指乙○○）是否當時在健康路與西門路口賣海洛因給你的人？）是的」、「（他拿毒品給你時，用說還是用比的？）他用比的。不是直接從身上取出毒品交給我．．．」等語明確（見原審卷第七八、七九頁）；迨於本院審理時經具結詰問亦供證：伊向被告購買毒品都是一千元，地點都是健康路、西門路口，伊尚未在被第二分局查獲之前有向被告購買二次毒品等語（見本院卷第五八頁）。
㈡另證人即查獲員警周宏哲於偵訊時，就查緝過程亦證述：「
（如何查獲甲○○向乙○○購買海洛因的？）這件是派出所接獲檢舉該處有人販毒，所以派員前往現場瞭解狀況，在敲門後乙○○一度將門打開，但以女友正在換衣服為由，要員警在外暫等，中途有聽到房內有人向外丟物品聲音，後來乙○○開門後，看到屋內一只垃圾筒內有使用後之注射針筒，從窗戶往外看，有看到針筒、分裝袋、吸食器、磅秤等物，派出所人員控制現場，並請求我們分局派我及 黃瑞星 到現場搜證。我們拍照並將乙○○、李白紅（乙○○女友）帶回分局處理。在分局時乙○○行動電話一直響，我們根據現場證物，本就強烈懷疑乙○○在販毒，所以後來我就接聽一通，剛好是甲○○打來說要號仔二（應係二號仔）（台語發音），因為基於我辦案經驗，交易地點都由賣家指定，於是我就與他約在家齊女中前，因我怕多說會洩漏身份，剛好他也沒多問什麼，所以在電話中自頭至尾，我都沒說我是誰，如何稱呼」等語綦詳（見同上偵卷第七六頁）。以證人甲○○於電話中直接以暗語二號仔溝通，足認被告與甲○○之前已有過毒品海洛因交易。且甲○○於九十年七月五日被查獲時所採取尿液經檢驗後，呈嗎啡陽性反應，有臺南市衛生局年７月日（烟）南市衛驗字第９００４４２號檢驗成續書一紙在卷可資參佐（見同上偵卷第七一頁），益證證人甲○○確有施用第一級毒品海洛因，而海洛因之來源即為被告乙○○無訛。此外，復有扣案磅秤一台、空分裝袋一大包可資參佐，事證明確。
㈢又被告於原審時亦曾供述： 伊有 拿過幾次海洛因給他（指證
人甲○○），就是在九十年六月到七月間，是他打電話向伊要海洛因等語（見原審卷第三九頁）。按查海洛因價格昂貴，且施用海洛因極易成癮，並隨著毒癮日益加深，而須大量資金購買毒品，本案被告依卷附全國前案紀錄表所示，曾因施用毒品而接受強制戒治，足認本身施用毒品已然成癮，其對毒品之需求量必然不小。又據被告於警局所供其並無職業（見警卷第一頁），則以被告資力，滿足自己毒品需求尚有困難，何有餘力再免費供應海洛因予甲○○吸用。況且被告與甲○○並非一起施用毒品之毒友，平日亦無交往，已據證人甲○○證述在卷（見原審第七三頁）。被告與證人甲○○既不相熟識，亦無習於互通有無，對於一位相交不深之人，被告豈有理由願擔負遭查緝之風險，平白提供海洛因予證人甲○○，是所辯與常情不符，再參之證人甲○○，於偵查、原審及本院審理時，一再供證係向被告購買毒品海洛因等語以觀，足見被告有營利之意圖，販賣毒品海洛因予證人甲○○甚明，上開所辯之情，非可採取。
㈣又同被查獲之被告女友 李紅白 於警訊時供證：於現場臥室垃
圾筒內殘留海洛因空分裝袋二包、安非他命二包，是乙○○所有，另警方在屋外三樓陽台（遮雨柵）查扣磅秤、包裝袋、注射針筒是乙○○丟棄的，且因伊曾聽他在電話中談到買賣毒品事宜，所以才確定他出去就是販賣毒品海洛因等語（見警卷第四頁反面、第五頁）；於偵查中亦供證稱：伊有聽到有人打他的行動電話進來，大概是講賣毒品價錢，有時是講多少錢和多少量，他講完電話後，就出去交易等語（見第七六九八號偵卷第十四頁）。是依其女友李白紅上開供證，再參之證人甲○○均以電話與被告聯絡二次交易毒品海洛因之事宜等情以觀，足見被告確有營利之意圖，販賣毒品海洛因予證人甲○○之事實，至堪認定。
㈤再證人甲○○對於向被告購買之次數、金額方面，雖曾於警
訊時供證：第一次購買一千元，有二次購買二千元云云（見警卷第七頁），於偵查中供證：共買三次，一次一千元，另購買二次，也是一包一千元云云（見第九六六四號偵卷第三八頁）；於原審時亦曾供證：一次一千元，一次二千元云云（見原審卷第七七頁）；於本院時供證：因為時間太久了，向他購買二次或三次不記得了云云（見本院卷第五八頁）。然本院綜合卷內證人甲○○對於向被告購買之次數、金額予以判斷，並基於對被告有利之認定，應以其所證述：九十年六月（底），在健康路與西門路口，買一千元一包海洛因。第二次在九十年七月初，在同一地點另買一次一千元一包為可採。公訴人認被告第二次販賣毒品海洛因之金額為二千元，尚非可採，併此敍明。
㈥又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格
，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告雖矢口否認有販賣海洛因之事實，致無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告與證人甲○○並無私交，卻二次應證人甲○○之要求而交易毒品，且本件又查獲扣案之磅秤、空分裝一大包等情觀之，被告顯然係藉由轉售海洛因而得利；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甘冒風險販賣海洛因，有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
㈦另被告雖又辯稱：在其住處外查扣到之磅秤一台、空分裝袋
一大包，非其所有，惟依員警周宏哲於偵訊時證述：在敲門後乙○○一度將門打開，但以女友正在換衣服為由，要員警在外暫等，中途有聽到房內有人向外丟物品聲音．．．等語，及上開證人李白紅之供證，詳如前述，再參諸警方搜索屋外，有發現磅秤一台、空分裝袋一包、安非他命食器一支及六支注射針筒等物，顯見扣案之磅秤一台、空分裝袋一包等物，為被告所丟置，被告辯稱非其所有，亦不足採。再參之上開磅秤一台、空分裝袋一大包，核屬販賣毒品海洛因之工具，倘其果係無販賣毒品海洛因之事實，焉有將上開物品往屋外丟去，企圖湮滅其販賣毒品海洛因之證據，其上開行為亦足以佐證其販賣毒品海洛因之事實。本案事證已明，被告上開所辯各情，非可採取，其犯行洵堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，核被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告先後二次販賣毒品之行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，且因販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條、第六十五條第一項規定，均不得加重其刑，故不予加重。至第三次員警接聽電話後，佯為販毒，因此次被告已為警查獲，且係員警接聽佯為販賣之表示，藉機查獲甲○○，被告自不成立販賣罪。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪，法定最低刑度為無期徒刑，然以被告販賣毒品之對象僅有一人，且販賣次數及數量均不多，顯非販毒大盤商，認縱宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，非全無可憫之處，應依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查證人甲○○於警訊、偵查中及原審時，對於向被告購買之次數、金額不相一致，究以可者為可採，原審並未於理由內說明取捨論斷之理由，乃逕行認定被告係於九十年六月底某日及同年七月初某日，均在臺南市○○路與西門路口，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○二次，每次一包，價金均為新臺幣一千元，尚嫌理由不備，且對於被告並無第三次販賣毒品海洛因部分，亦未不另為無罪之諭知，詳如後述，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康，且犯後又否認犯行，未見悔意，及被告販賣之次數、數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案磅秤一台、空分裝袋一大包，均為被告所有，且衡諸經驗法則，上開分裝、計量之物品，均與販毒密切相關，顯為被告販毒之工具，及被告販賣毒品所得二千元等，均依毒品危害防制條例第十九條第一項，宣告沒收，販毒所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案注射針筒八支、殘留海洛因空分裝袋二包，因非供販毒之必然工具，安非他命二包、吸食器（吸管）一支則顯與販賣海洛因無關，均不為沒收之諭知。
五、又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統以華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布全文三十六條，並已於九十三年一月九日施行，被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，新舊法之基本構成要件、法定刑度均完全相同，茲參照最高法院八十年五月十一日，八十年度第二次刑事庭庭長會議㈡之決議意旨，本件自不生新舊法比較之問題，而當應依照新法予以判決，併此敘明。
六、又公訴人公訴意旨，另以被告於九十年六月底某日至同年七月初某日，尚有第三次以二千元販賣毒品海洛因予證人甲○○云云，訊據被告堅決否認有此部分犯行，經查此部分證人甲○○供證不一，前後齟齬，反覆不定，滋生疑義，如前所述，基於有利被告之認定，自難以證人甲○○前後不一之供證，遽入人罪，而公訴人就此部分又未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告又辯稱無此部分犯行等語，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，屬連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國94年5月5日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國94年5月6日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。