裁判字號：最高法院96年台上字第7261號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二六一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第九六六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：查證人 周宏哲 與證人 黃振森 對話中，並未對於是否購買毒品、數量、價格達成一致，且本案查獲時並未於黃振森身上查獲交易毒品之對價，故周宏哲於偵查之供述不足採為不利於上訴人之依據，原判決採用證人周宏哲之證詞，係以擬制推測方法作為判決基礎。又上訴人並無販賣第一級毒品犯行，原審於準備程序時已經排除證人黃振森警詢筆錄作為證據，而黃振森於警、偵訊之供述為傳聞證據，且就購買的次數以及金額前後不一，並無證據能力。又第一審法院訊問有誘導或附和之虞，亦不得為不利於上訴人之證據。且原判決並未調查上訴人否認持有之0000000000電話之通聯紀錄，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人黃振森、周宏哲、 李紅白 等不利於上訴人之證言、上訴人於民國九十年七月五日被查獲時所採取尿液經檢驗後，呈嗎啡陽性反應之台南市衛生局九十年七月十九日（烟）南市衛驗字第９００４４２號檢驗成續書一紙、扣案磅秤一台、空分裝袋一大包、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人 矢口 否認有本件販賣毒品圖利之犯行，辯稱：伊向綽號「阿草」購買毒品海洛因，係伊個人在吸用的，伊不認識黃振森，伊沒有賣海洛因給他，警方查扣到之物品，只有在伊家搜到之八支注射針筒、吸食器一支、二包留有海洛因殘渣之夾鏈袋、二小包安非他命是伊的，其餘不是伊的，另磅秤、空分裝袋一大包，是警察在屋外所查獲的云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採；又證人黃振森對於向上訴人購買之次數、金額方面，雖曾於警詢時供證：第一次購買新台幣（下同）一千元，有二次購買二千元云云（見警卷第七頁），於偵查中供證：共買三次，一次一千元，另購買二次，也是一包一千元云云（見第九六六四號偵查卷第三八頁）；於第一審時亦曾供證：一次一千元，一次二千元云云（見第一審卷第七七頁）；於原審時供證：因為時間太久了，向他購買二次或三次不記得了云云（見原審卷第五八頁），先後所供雖不一致，經綜合卷內證人黃振森對於向上訴人購買之次數、金額予以判斷，並基於對上訴人有利之認定，應以其所證述：九十年六月（底），在健康路與西門路口，買一千元一包海洛因，第二次在九十年七月初，在同一地點另買一次一千元一包為可採。公訴人認上訴人第二次販賣毒品海洛因之金額為二千元，尚非可採；分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查原判決並未採用證人黃振森警詢時不利於上訴人之供述為判決之基礎，又採為判決基礎之證人黃振森（偵、審中）、周宏哲（偵查時）、李紅白（警詢、偵查中）等不利於上訴人之證言，均具有證據能力，原判決已加說明，於法並無不合，依上開說明，上訴意旨中此部分指摘均非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
Ｋ