裁判字號：最高法院92年台上字第3038號刑事判決
裁判日期：民國92年06月06日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三○三八號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右一人 楊昌禧 選任辯護人 唐小菁 右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一六五二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第六七二號、八十六年度偵字六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、丙○○部分之判決，改判均論上訴人等三人以共同連續行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，各判處有期刑貳年，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，如犯罪之時間、地點、方法等項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法令之依據。本件原判決於事實欄認定：上訴人乙○○、甲○○、丙○○等三人共同基於概括之犯意，自民國八十五年八月九日起，至八十五年九月七日止，先後十五次利用不知情之 葉麗妍 ，本於授權，在台灣電力股份有限公司澎湖區營業處（下稱台電澎湖區處）之材料試驗封箋，代 錦澎 營造事業股份有限公司（下稱錦澎公司）登記負責人 陳愛玉 簽署姓名，表示係錦澎公司會同採取之試體，復填寫編號；乙○○自己則在封箋上之抽驗者簽名欄簽名，表示係在其監督下採取之樣本……丙○○則在日發企業行之預拌混凝土工廠，製作抗壓力較甲○○實際用料（每平方吋一千五百磅）為高之混凝土試體，將製作完成之封箋粘貼於試體上……乙○○亦本於與甲○○、丙○○概括之犯意聯絡，自八十五年八月十日起，至八十五年九月七日止，先後十五次在台電澎湖區處辦公室內，於其職務上所掌之「器材試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」，委由不知情之葉麗妍虛偽填載取樣日期、取樣數量等事項，陳送其上級人員核章而予行使……器材試驗封箋所表示之意思，「器材試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」之文義要旨及行使日期，均如附表所示，乙○○、甲○○、丙○○之行為，均影響公共工程之管理及定作人台電澎湖區處之權利，足以生損害於公眾及台電公司等情。惟就上訴人等三人計登載不實之上開「器材試驗封箋」、「器材試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」共幾張？並未於事實中載明，原審判決書，既未引用第一審判決之事實，復無列載上開文書文義要旨及行使日期之附表，致上開文書之內容如何？並不明確，且上開「器材試驗封箋」係屬何種文書性質，於判決事實內亦未詳予載明，尚不足為適用法律之依據。並致其判決理由一、㈡⒌說明之「器材試驗封箋」上之文字及其餘二文書上之文義要旨，均如附表所示，因屬乙○○職務上所作成，其屬公文書甚明等論旨，失所附麗。（二）按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。是被告之自白如係出於不正之方法而非自由陳述者，則其取得之程序已非適法，應不問其內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礙。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出由於不正方法之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人乙○○辯稱：伊在澎湖縣調查站接受訊問時，係遭疲勞訊問，而請求調取調查站製作筆錄時之錄音、錄影帶，以資證明等語（詳原審卷第二一四頁）。經查原判決既採上訴人乙○○在澎湖縣調查站之供述為上訴人等有罪認定之證據之一，則該自白是否係出於上訴人乙○○自由意志，即有調查之必要。原審未詳加調查，究明上開自白取得之程序是否適法。僅以上訴人乙○○於檢察官偵訊時說明伊在澎湖縣調查站所言實在無訛，即認上訴人乙○○所辯在調查站受疲勞訊問並非可信，而認無調查之必要，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決以上訴人等人明知本案試體並非在現場採取，而製作「器材試驗封箋」、「器材試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」等文書，係共犯刑法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條之犯行。惟據證人 洪安全 於第一審訊問時證稱：「試體可以在工地取樣，也可以在混凝土工廠取樣，只要確定此混凝土是要運到工地使用，這是因為我們的查核手冊第五｜六規定是現場取樣，並不是限定在工廠取樣」；證人即受僱於上訴人丙○○之 鄧春全 、 趙正樹 等二人於調查站訊問時均證謂：伊二人曾自混凝土預拌車卸下些許混凝土，裝入試體模中，製成試體各等語（詳八十五年度偵字第六七二號卷第四十一頁、四十六頁），如各該證言無訛，應屬有利於上訴人等人之證據，原審就此有利於上訴人之證據，何以不足為渠等有利之認定，未於判決理由中敍明，有判決不備理由之違誤。又原判決以檢察官現場採取之試體三個，經檢驗後，抗壓強度分別僅有一千一百八十九磅、一千一百六十五磅、一千一百十八磅，而高雄工專檢驗如第一審判決附表所示試體抗壓強度之結果，均高於契約需求之標準，而認上訴人丙○○所為不利於己之自白，與事實相符，得援為判決之基礎等旨（原判決第六頁第七｜十二行），惟據台灣省土木技師公會八十八年八月九日八八省土技字第三十四九號函覆稱「本工程台電公司為維持交通、免遭民怨，隨挖隨填，在沒有初凝養護及任意敲打攪動下，依學理及經驗推論，鑽心取樣後，其抗壓強度僅及四至五成，此重點已於八十七年二月二十一日第一次會勘時，已事前表述『不足佐證強度，亦無參考價值』」等語（詳第一審卷三第二四九頁），如果該函覆結果屬實，則檢察官於現場鑽心採取之試體，檢驗之抗壓強度如僅及四至五成，上開檢驗結果雖不及二○○○磅，是否足資為上訴人等不利之證明，即非無調查釐清之必要，原判決就上開台灣省土木技師公會函何以不足為上訴人等人之有利證明，未予斟酌及說明，判決理由亦有未備。（四）按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要件，即須以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為判斷其為正犯與否之標準。如行為人以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，如其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，僅於以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。經查上開「器材試驗封箋」、「器材試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」中，僅有「材料成品會驗交派及紀錄」上列有上訴人丙○○之「製造廠商：日發企業行； 朱錦愛 」之印文，而「器材試驗封箋」及「器材試驗申請書」上並無丙○○或日發企業行登載之文義。原判決採信上訴人丙○○所供，認定係丙○○依上訴人甲○○之指示另行製作強度二千磅之試體以供檢驗，如果屬實，則上訴人丙○○僅製作試體，並未在「器材試驗封箋」、「器材試驗申請書」上簽名，共同製作上開二種文書，其是否知悉該二種文書內容？其主觀上如何與其餘被告有共同犯意之聯絡？所為係屬犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為？原判決並未於判決理由中敘明其依憑之證據及心證之理由，逕認上訴人丙○○係與其餘二被告共犯，而依共同正犯論處，亦嫌理由不備。又上開「材料成品會驗交派及紀錄」中雖載有「製造廠商：日發企業行；朱錦愛」之印文，惟據證人葉麗妍於原審證稱：「（問：成品會驗交派及紀錄單上『錦澎』及『陳愛玉』的章是何時蓋的？）我寫完以後就馬上蓋，然後就交給乙○○，有關的股長、課長蓋完章以後，又交回我這裡，此時『日發』的章還沒有蓋，我後來是放在老闆甲○○的桌上」，上訴人甲○○供稱：「（問：對於證人的陳述有何意見？）無，『日發』的章可能是陳愛玉蓋的」各等語（詳原審卷第一○二頁），如果非虛，則上訴人丙○○既未蓋用印文，其對「材料成品會驗交派及紀錄」上蓋有「日發企業行；朱錦愛」之印文是否知悉？自應傳訊陳愛玉，訊明實情，以為事實之判斷。又上訴人乙○○將「材料成品會驗交派及紀錄」呈送上級人員核章予以行使時，如其上尚無「日發企業行；朱錦愛」之印文，縱其後再加蓋其上，能否論以上訴人丙○○與其餘二被告有共同行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之罪責，亦堪研求。原審就上開疑點未予調查釐清，即為上訴人丙○○不利之認定，同有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至於關於上訴人乙○○、甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪；乙○○、甲○○、丙○○另犯行使乙○○登載不實之封箋罪；甲○○以台灣區營造工程工業同業公會澎湖辦事處名義出具內容不實之證明書，涉犯刑法第二百十六條第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，原判決不另為無罪諭知部分，因檢察官係以與前開有罪判決部分有裁判上一罪關係提起公訴，依審判不可分原則，自應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十三日