最高法院92年度台上字第3029號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第3029號刑事判決

裁判日期：民國92年06月06日

裁判案由：違反著作權法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第三０二九號
上訴人甲○○選任辯護人 賴文智 律師
劉承慶 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年二月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第三六三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一０二四、三０四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係設於新竹市○○路○○○號「電玩學園」之負責人，從事電視遊樂器、各類遊戲軟體及相關週邊設備之買賣業務，明知：㈠、如原判決附件一（以下所稱附件，均指原判決之附件）編號一至七之商標圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）；附件一編號八之「ＰＳ」設計圖、附件一編號九之「XIsai」及四方立體圖為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）；附件一編號十之「ＣＡＰＣＯＭ」商標圖樣為日商卡波光股份有限公司（以下稱卡波光公司）；附件一編號十一、十二之「ＫＯＮＡＭＩ」商標圖樣為日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）；附件一編號十三之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣為日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）；附件一編號十四之「ＳＥＧＡ」商標圖樣為日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司），分別向經濟部智慧財產局為商標註冊登記，享有商標專用權之商標圖樣；㈡、附件二編號一、二所列之電腦程式遊戲軟體係任天堂公司、附件三編號一所列之電腦程式遊戲軟體係新力公司、附件三編號二所列之電腦程式遊戲軟體係卡波光公司、附件三編號三所列之電腦程式遊戲軟體係可樂美公司、附件三編號四所列之電腦程式遊戲軟體係思奎爾公司、附件四所列之電腦程式遊戲軟體係美商ElectronicArtsInc.（下稱藝電公司）所創作之電腦程式著作。竟意圖販賣牟利，未經前述商標專用權人及著作權人之同意或授權，明知前開物品係侵害他人商標權或著作權之物，仍基於販賣及意圖販賣而陳列仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意及常業明知侵害電腦程式著作之重製物而作為直接營利之使用之犯意，自民國八十八年十月中旬起，連續多次向不詳姓名之成年男子，以每片新台幣（下同）三十二元至三十五元不等之代價，購入新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、藝電公司之遊戲光碟片；以每片六百五十元之代價，購入任天堂公司之遊戲卡匣，總數超過一萬片以上，再將前述買得之仿冒遊戲光碟片以每片四十元至五十元之價格，連續多次出售予不特定顧客牟利，並陳列上開購入之仿冒任天堂公司之遊戲卡匣，藉以販售營利（惟遊戲卡匣均未出售），侵害上開各該公司之著作權，以之為常業。並於上開販賣或意圖販賣而陳列行為同時或先後分別在包裝盒或卡匣上使用如附件一所示之各該公司擁有商標專用權之商標圖樣；而上開仿冒光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現任天堂公司之「1995，1999Nintendo/CreatureInc.,」、西雅公司之「ProducedbyorunderLicesenfromSegaEnterprisesLit.,」、新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.,」或「SonyComputerEntertainmentInc.,Presents」等文字，用以表明為該等公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係任天堂公司、西雅公司、新力公司所生產之用意之證明，上訴人明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後，藉以行使該等準私文書，足以生損害於任天堂公司、西雅公司、新力公司之信譽。嗣於八十九年一月三十一日二十三時三十五分許，經警查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪，處有期徒刑壹年捌月，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決其宣示之主文，苟與所載之事實及理由不相一致，即屬判決理由矛盾。原判決於事實欄認定：上訴人係基於常業明知侵害電腦程式著作之重製物，仍作為直接營利之使用之犯意，而為本件犯行等情；理由欄亦說明上訴人係犯著作權法第九十四、第九十三條第三款之以同法第八十七條「第五款」明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物，而仍作為直接營利之使用之方法，侵害他人之著作權為常業罪；然於主文欄竟諭知同法第九十四、第九十三條第三款之以同法第八十七條「第二款」之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業之罪名，顯有判決之主文與事實及理由矛盾之違背法令。㈡、著作權法第八十七條所列侵害著作權或製版權之行為，其第二款規定：「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」；第五款規定：「明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用」，係屬不同之犯罪態樣。其第二款所規範之意圖營利而交付明知為侵害著作權之物，例如：明知為盜版之重製物，而交付予買受人以營利等行為屬之；第五款所規範者，則係使用明知為侵害著作權之電腦程式重製物，以直接營利之行為，必須行為人係直接利用該電腦程式之重製物，而達其營利之目的者，始足當之，例如：以侵害他人電腦程式著作財產權之電腦程式，為顧客進行電腦算命以收費營利，或開設電子遊戲場，於電子遊戲機具內置放盜版之光碟，提供侵害他人著作權之電腦遊戲程式，供顧客把玩以收費營利等，均其適例。本件依原判決事實欄之記載，上訴人意圖營利而販賣仿冒之光碟片等遊戲軟體予不特定之客戶等情。倘若不虛，其所為應係以著作權法第八十七條第二款所列之方法侵害他人之著作權，乃原判決竟適用同條第五款論擬（見原判決第十頁，理由），亦有判決適用法則不當之違誤。㈢、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決引用本院九十一年度台上字第四三七五號判決意旨，以「錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條之準文書而言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準私文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準私文書時，因買受者已達於可隨時使用該準私文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構成行使偽造準私文書之行為，……。本件被告（即上訴人）販賣之如附件二（原判決誤載為附件一）編號三、附件三、五、六之仿冒遊戲卡匣、光碟片，透過電視遊樂器執行時，電視畫面上會出現任天堂公司之『1995，1999Nintendo/CreatureInc.,』、西雅公司之『ProducedbyorunderLicesenfromSegaEnterprisesLit.,』、新力公司之『LicensedbySonyCompu-
terEntertainmentInc.,』或『SonyComputerEntertainmentInc.,Presents』等文字，用以表明為該等公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係任天堂公司、西雅公司、新力公司所生產之用意之證明，被告明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於任天堂公司、西雅公司、新力公司之信譽，甚為明顯」等由，因認上訴人尚應成立行使偽造私文罪（見原判決第十頁，理由）。然就上訴人主觀上明知其販賣之仿冒遊戲卡匣及光碟片，藉由機器之執行，即會在螢幕上出現上開授權文字一節，並未說明其憑以認定之證據及理由，遽為判決，難謂適法。㈣、科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑。又刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言。原判決論處上訴人以常業罪刑，然對於上訴人係賴本件犯行維生之屬於犯罪構成要件之事實，既未於事實欄內明白認定詳細記載，理由欄內就此亦全無說明論述，自不足資為判斷其適用法律當否之依據，併有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十日