裁判字號：最高法院94年台上字第6812號刑事判決
裁判日期：民國94年12月02日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八一二號
上訴人乙○○
號之3甲○○
22號上列一人選任辯護人 楊昌禧 律師上訴人丙○○
號之1上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月二十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一六八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第六七二號、八十六年度偵字第六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）澎湖區營業處（下稱台電澎湖區處）之職員，派在後述澎擴６０３號工程工地，擔任檢驗員，為依據法令從事公務之人員；甲○○係澎湖縣錦澎營造事業股份有限公司（下稱錦澎公司）之實際負責人（登記負責人為甲○○之妻 陳愛玉 ），為從事業務之人；丙○○為澎湖縣日發企業行實際負責人（登記負責人為 朱錦愛 ），接受錦澎公司訂貨，供應澎擴６０３號工程所需之預拌混凝土，並負責製作混凝土試體以供抗壓試驗。緣錦澎公司與台電澎湖區處於民國八十五年四月十九日簽立承攬契約，承攬台電澎湖區處「八五年配電管路帶料發包工程」，台電澎湖區處據此交付澎擴６０３號工程予錦澎公司施作，其中之混凝土管路工程全長二０九０．八公尺，原應使用抗壓強度每平方吋二千磅之混凝土，且應在乙○○監督下進行現場採取混凝土樣本，作成試體六十個。詎乙○○、甲○○、丙○○（下稱上訴人等三人）竟共同基於概括之犯意，自八十五年八月九日起，至同年九月七日止，先後十五次利用不知情之 葉麗妍 （錦澎公司職員，派在台電澎湖區處辦事），本於授權，在「材料試驗封箋」上，代錦澎公司登記負責人陳愛玉簽署姓名，表示係錦澎公司會同採取之試體，復填寫編號，乙○○則在封箋上之抽驗者簽名欄簽名，表示係在其監督下採取之樣本，於完成簽名後交與甲○○或不知情之錦澎公司工人 蔡棋棚 ，再交付丙○○或由蔡棋棚交與日發企業行不知情之司機 林天仁 轉交丙○○。丙○○則在日發企業行之預拌混凝土工廠，另行製作抗壓力符合規定之混凝土試體，並將製作完成之封箋黏貼於試體上，並於完成養護後，在試體兩端加覆石膏，以便利壓驗。乙○○亦本於與甲○○、丙○○概括之犯意聯絡，自八十五年八月十日起，至同年九月七日止，先後十五次在台電澎湖區處辦公室內，於其職務上所掌之「器材試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」，利用葉麗妍虛偽填載取樣日期、取樣數量等事項，陳送其上級人員核章。上訴人等三人再利用陳愛玉（第一至十四次），或由乙○○會同陳愛玉（第十五次）將各該試體及「器材試驗申請書」提出於國立高雄工商專科學校（已改制為國立高雄應用科技大學，下稱高雄工專）而予行使，足以生損害於公眾及台電公司。上開「材料試驗封箋」所表示之意思是由採樣抽驗者依照規定所封而登載不實，又其「器材試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」之文義內容要旨及行使日期、次數，均如原判決附表所示等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之判決，改判論上訴人等三人以共同連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，各處有期徒刑壹年，固非無見。
惟按：㈠、依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，在九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。原判決認定上訴人等三人有前揭犯行，係以上訴人等三人彼此所為不利於自己及另二人之部分自白，資為主要之論罪基礎。然查本件歷經第一審、原法院前審及原審審理期間，就上訴人等三人其中一人部分調查其他二人時，均未依前開規定準用人證之調查程序，俾使相互間立於證人之地位而為陳述，致使其中一人無從對於具證人適格之其他二人行使正當之詰問權，所踐行之訴訟程序即非適法。㈡、依刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十七條規定，交互詰問為關於人證之證據調查程序，其進行詰問程序之主體為當事人、代理人及辯護人。有關證人詰問之輪序及方法，原則上係由聲請傳喚證人之一造當事人、代理人或辯護人進行「主詰問」，次由他造之當事人、代理人或辯護人為「反詰問」，再由先前之一造當事人、代理人或辯護人為「覆主詰問」，再次由他造當事人、代理人或辯護人為「覆反詰問」。交互詰問規則為證據法則之一環，除有同法第一百六十六條之七、第一百六十七條前段之情形外，法院不得限制或禁止當事人、代理人或辯護人行使詰問權。本件上訴人甲○○於原審曾聲請傳喚證人即高雄工專土木工程系教授 林棟宏 ，到庭說明有關前揭澎擴６０３號工程混凝土之施作強度等情（見上更㈠卷㈢第十頁），原審亦認為有調查之必要，於九十四年一月十一日審判期日予以傳訊，然並未依上開詰問規則踐行詰問證人之程序，而僅由審判長及辯護人逕行訊問及檢察官予以詰問，此有原審審判筆錄可按（見上更㈠卷㈢第十八至二十三頁），顯未使上訴人甲○○及其原審選任辯護人行使詰問該證人之權利，於法亦屬有違。㈢、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖於理由內說明：「澎擴６０３號工程應使用每平方吋二千磅之混凝土，為上訴人乙○○、甲○○一致陳述屬實，錦澎公司雖向日發企業行購買強度較低之『管溝料』抵用，但上訴人甲○○要求上訴人丙○○製作符合約定強度二千磅之試體以供檢驗，若係在現場採取之混凝土，運回日發企業行工廠，甲○○會要求丙○○多做幾個強度二千磅之試體一併養護，此據上訴人丙○○在調查中供述綦明，核與其在審判中所為供述相符；復查日發企業行於八十五年各月份賣與錦澎公司混凝土之帳目資料，分別列有「三千PSI（即磅／平方吋）」、「二千PSI」及「管溝料」等，管溝料之單價為新台幣（下同）1,650元，較「二千PSI」之1,900元為低，足見二者確屬強度不同之物，此項日發企業行所作，而為日常業務往來之紀錄，自得作為證據，而高雄工專檢驗附表所示試體抗壓強度之結果，均高於契約需求之標準，足證上訴人丙○○所為不利於己之自白，核與事實相符，得採為判決之依據。」等旨（見原判決第四頁末行至第五頁第十八行，理由一之㈢）。然上開工程經檢察官現場採取之試體三個，送請台灣省土木技師公會檢驗其抗壓強度之結果，固分別僅有每平方吋一一八九磅、一一六五磅、一一一八磅（見偵字第六三六號卷第二００頁勘驗筆錄、外放台灣省土木技師公會抗壓試驗鑑定報告書第四頁），惟查證人即台電澎湖區處股長 陳順天 於原審陳稱：「鋪上去以後要停二十八天，以後去抗壓才會符合品質，如果沒有到二十八天回填，都是不符合品質。」「所以我們的試體要養護二十八天才會拿去測試。」「（問：混凝土灌的標準為何，要何時才能回填？）本案是在路上灌的，現場不時有人經過，道路無法封閉，免遭民怨。」「（問：當時有無規定他們要如何處理？）我們有混凝土管路施工規範（即『地下配電管路施工方法』）。」「（問：本案６０３工程在做的時候，實際道路有無封閉，如要封閉是由何人封閉？）這條道路是觀光地區，無法封閉，如要封閉是要由路政機關幫我們指定，當時沒有封閉，我們是用立即回填的施工方法，就是前面挖後面填，要立即回填車子才有辦法可以過。」等語（見上更㈠卷㈢第八十八、九十頁）；又台電公司配電技術手冊第七章第一節「地下配電管路施工方法」規定：「⒉混凝土管路施工方法Ｂ－即礎基混凝土及管路混凝土同時澆灌，然無養護期間，即回填砂；為變通之混凝土管路施工方法；適用範圍為道路無法封閉及挖掘時間受限制之場所。」此有該「地下配電管路施工方法」規則影本可稽（見上更㈠審卷㈢第九十三頁）。復依卷附台灣省土木技師公會於八十八年八月九日，以八八省土技字第三四九號函檢送第一審法院之說明表五之㈢，載稱：「本工程台電公司為維持交通，免遭民怨，隨挖隨填，在沒有初凝養護及任意敲打攪動下，依學理及經驗推論，鑽心取樣後，其抗壓強度僅及四至五成（40%～50%）。」等旨（見第一審卷㈢第二四九頁）；證人林棟宏於原審亦證稱：「（問：第㈢點所述《指隨挖隨填，沒有初凝養護，及被任意敲打攪動，其抗壓強度僅及四至五成》是否合理？）應該是成立。」等詞（見上更㈠卷㈢第二十二頁）。各該證據資料既為原判決所採信並予引用（見原判決第八至九頁，理由二之㈨）。倘若不虛，則前揭工程使用之混凝土，茍因非可歸責於上訴人等三人之因素，須立即回填，而未能初凝養護，復被任意敲打攪動，致於案發之後，經檢察官隨機鑽心採取試體三個送驗結果，其抗壓強度僅及四至五成而為每平方吋一一八九磅、一一六五磅、一一一八磅等情，則若排除上開非可歸責於上訴人等三人之因素，按正常養護之施工方法以還原其本有之抗壓強度，是否均可達每平方吋二千磅以上，而逾契約要求之規格，即堪研求。是以上訴人丙○○於第一審供稱：「（問：賣給錦彭公司的管溝料，是否為強度《每平方吋》一千五百磅……？）是的。」等語（見第一審卷㈣第一四六頁），是否真實可採，即非全無疑義。實情如何，既欠明瞭，原審於究明之前，遽為不利於上訴人等三人之認定，難謂已符採證法則，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月八日
Ａ