裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4512號民事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十九度訴字第四五一二號
原告大和國泰證券股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 陳世英 律師
葉張基 律師 張冀明 律師 王傳芬 律師乙○○住同被告丙○○住台北市○○街○○○號八樓訴訟代理人 孫劍履 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元及自民國八十八年十二月十四日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零陸萬肆仟元或同面額之中國信託商業銀行仁愛分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實
一、原告方面：㈠聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
㈡陳述：
１被告丙○○於民國八十八年十一月廿二日在原告大和國泰證券股份有限公司
處開戶買賣上市或上櫃有價證券，並授權訴外人 周菲 （八十九年六月二日改名為周品綸，本件仍以周菲稱之）全權代為買賣上市、上櫃證券及辦理交割與其他有關之行為。被告之代理人周菲於八十八年十一月廿三日為被告委託原告之營業員 吳美萩 買入嘉畜股票，成交六百七十三張，並經回報成交無誤。翌日原告屢次通知被告及周菲應按期履行交割義務，惟迄至八十八年十一月廿五日，被告仍未完成交割程序，原告遂依台灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱台灣證券交易所）營業細則第九十一條暨相關法令向台灣證券交易所申報被告違約，並代被告辦理交割事項。原告依上開規定，於代辦交割之翌日起委託統一證券股份有限公司敦南分公司（以下簡稱統一證券）就代辦交割所承受之證券做反向賣出沖抵。惟該股票無量下跌，原告至八十八年十二月八日始成交全部賣出承受之股票，經原告計算後，本次被告違約交割造成原告受有新台幣（下同）叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元之損害，原告乃於八十八年十二月十日以台北逸仙郵局第三九四０號存證信函催告被告給付，被告於同月十三日收受送達，仍拒絕付款。為此依兩造所簽委託買賣證券受託契約第八條約定及民法第一百八十四條之規定，請求被告賠償原告所受之損害叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元及自八十八年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２對被告抗辯之陳述：
⑴被告引用證券商管理規則等規定，主張原告未辦理估客戶及徵信等手續，
系爭合約應無云云。惟查，被告弔用之相關證券規章內容，係主管機關對於證券商之訓示規定及作業準則，於私法上契約之成立無關。本件被告自承於周菲辦公處所，依原告營業員吳美萩提供之文件簽名蓋章，兩造間自業已成立。且被告係親自簽名蓋章，應知合約所載內容，況簽約時其媳婦周菲在場，縱或其不知契約內容，周菲亦可即予解釋及說明。
⑵被告於另案刑事案件偵查中（臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第
一五一三一號），業已坦承其開戶係為周菲所用。至其辯稱委任書為嗣後所簽，其僅小學程度，不知真意，且其係受脅迫而為之，並主張撤銷該意思表示，復欲舉周菲為證云云。惟被告既自認簽章時周菲在，而周菲亦於該授權書之受任人欄簽名，顯見周菲均在現場，且簽訂該授權書之地點，為周菲之辦公室，被告果係不知或遭脅迫，周菲焉無何動作，而周菲乃其媳，與其有親戚關係，本案亦其所為，衡情周菲之證詞，必有利於被告，是其不僅無證據能力，其證詞亦顯有偏頗；又該授權書內容較開戶契約內容，簡單易懂，何以其對文字多如牛毛的契約內容，從未主張不知其意義，反否認授權書之真意，亦不符常情。另被告於將受強制執行之際，虛偽主張與訴外人 杜佳峰 間成立口頭不定期租賃契約，並將應收取之租金，交由其在美之女 余婉玲 收執，存入泛亞銀行帳戶，被告將其自身權益分別授權其女及媳處理，為其慣性，足證其有授權其媳使用系爭帳戶。
⑶周菲於九十年三月廿日作證時，雖否認被告授權其使用云云，與被告九十
年四月廿四日當庭所陳不符，其證詞不足採，且被告於開戶當日即將印鑑及存摺交與周菲，被告自承其曾有一個證券帳戶，其自非股市新手，對於將存摺、印鑑交與他人之意義為何，不可諉為不知，足證被告確於開戶時即已授權周菲使用該帳戶。
⑷被告主張原告未盡開戶徵信事宜云云。然被告辦理開戶手續已合法完成，
且原告業已完成相關之徵信作業，被告當庭自承其不動產價值高達二千餘萬元，而於違約事件發生後，被告即以該不動產設定抵押權七百二十萬元，其確係有資力之人。次查，周菲於被告開戶後，即利用被告帳戶進出嘉畜股票六百七十三張，金額高達五百餘萬元，周菲亦其個人帳戶同時進出該股票甚鉅，總計金額達一億餘元，若渠無犯罪故意，焉會如此，被告與周菲間之有計劃犯罪行為，原告如何能事先防，且由被告之事後設定抵押貸款、將房屋出租、租金交由其女，再由周菲出面承擔一切債務等行為，可見渠等不僅有損害債權之犯行，亦有詐害原告之意圖。
⑸被告故意侵權行為造成原告重大損害，原告於知悉後立即處理，將相關股
票依證券法令之規定出售，使損害降至最低，原告已盡防止損害擴大之注意義務。又所謂「過失相抵」，必以損害之發生或擴大與被害人之行為間有相當因果關係為必要，本件被告主張原告未盡審核能力，對損害之發生與有過失云云。然被告自承其曾設有帳戶買賣股票，亦有房地等不動產，被告確為有資力之人，原告自無過失。退一步而言，被告及周菲之惡意犯罪行為，縱原告對被告資力之評估有疏失，亦不致因此使損害發生，是該損害之發生係因證人惡意犯罪所致，其間並無相當因果關係存在。
㈢證據：提出開戶契約及相關文件、有價證券買賣對帳單、八十八年十二月十日
台北逸仙郵局第三九四０號存證信函暨回執、杜佳峰於另案之聲明異議狀影本、被告於另案之陳情狀影本、統一證券對照單、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年偵字第一五一三一、一七二八七號起訴書、八十九年六月十五日偵查筆錄、八十九年十一月二日偵查筆錄各一份為證。
二、被告方面：㈠聲明：
１原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈡陳述：
１本件並未完成開戶手續，且被告並未授權周菲使用於原告處開設之四五六０
─四帳戶買賣股票：八十八年十一月廿二日被告欲在原告處開設帳戶買賣股票，乃與原告之營業員吳美萩相約至台北市○○○路○○號十二樓被告媳婦周菲辦公室內，完成部分之開戶手續，惟原告當時並未提供「客戶自填徵信資料表」、「委託授權、委託承諾代理開戶及買賣證券等授權書」讓被告過目填寫及簽名蓋章。而於八十八年十一月廿三日被告並無委託吳美萩買入任何股票，當日所買進之嘉畜股票，經查證係周菲隱瞞被告所為，於周菲發生違約交割之情事後，原告及其他六家證券商之營業員為圖卸責及掩蓋事實真相，乃群集於周菲辦公室內互相以威脅之口吻，要求被告補簽授權與周菲之「委託授權代理開戶及買契賣證券等授權書」，被告因擔心周菲之安危，不得不於該授權書上簽章，惟被告僅受過日本小學教育，根本不知該授權書所代表之意義，原告亦始終未告知該授權書所代表之意義，被告爰依民法第九十二條第一項規定，撤銷該受脅迫而為之授權意思表示。又原告讓未具委任書之周菲下單買賣股票，顯然違反證券商管理規則第三十六條第十三款、證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第二項第十七款之規定，其因此所生之損害，顯係可歸責原告，其應自負責任，要難卸責於被告。又周菲於八十八年十一月廿三日向原告下單買進多少嘉畜股票，買進總金額多少，及原告嗣後賣出之總金額及買進、賣出之差損害究為多少，原告應負舉證責任。
２本件周菲係屬無權代理被告買進股票，被告不須負任何責任。縱認被告有授
權之事實存在，惟周菲於下單後無法出資交割，以致違反雙方之委託契約，充其量被告亦僅須負契約上之責任，並無侵害原告公司之任何權利可言，實難認被告有何侵權行為。又查，債務不履行尚分為給付不能、不完全給付及給付不延遲等不同類型之法律關係，原告並未表明係依據何類型之法律關係請求被告賠償損害，其請求自不能准許。再查，原告未依系爭委託買賣證券受託契約第八條約定，通知被告解除雙方之委託契約，原告公司擅自了結買賣並處分受託買進之股票，對於被告亦構成違約之行為，其依該條約定請求被告賠償損害，顯無理由。
３依證券商管理規則第三十四條第一項、第三十五條及證券商業務章則重點規
範內容開戶篇之規定，證券商於接受委託人申請開戶時，即必須完成填戶寫客戶徵信資料表之手續，始能謂完成開戶手續，且必須對於委託人之資力狀況及投資能力金額，依據具體之資料為詳實之評估，而委託人如欲委託買賣之金額超過評估之結果者，證券商除應依證券商管理規則第三十五條之規定要求委託人提供適當之擔保外，尚應送經權責主管核可後始得受託買賣。惟本案被告於八十八年十一月廿二日並未完成填寫客戶徵信資料表之開戶手續，且原告根本未就被告之資力狀況及投資能力金額作任何評估，因此其開戶手續顯未完成，原告本不應受託為任何之買賣，然原告於次日即接受周菲之委託下單大量買進價值 伍佰 多萬元之嘉畜股票，因此嗣後縱因被告資力不足致無法出資交割因而發生損害，自應由原告負全部之責任。退萬步言之，縱認不能全部歸責於原告，原告對於損害之發生顯然與有重大過失存在，依民法第二百十七條之規定，被告得主張減少或免除全部之賠償金額。
４依證人周菲於九十年三月廿日所證被告係事後遭人脅迫下簽立授權書，而原
告訴訟代理人於當日則陳稱並未找兄弟出面，被告係出於自願簽下承諾書等語。足證被告於開戶時並未簽立授權書，隔日亦不知且未授權周菲買賣嘉畜股票，事後亦在遭脅迫下簽立授權書，則 周菲顯 係無權代理。
５如認被告有授權周菲使用帳戶買進嘉畜股票，而需負損害賠償之責，本件應
有民法第二百十七條過失相抵之適用。本件原告違反證券商管理規則第三十六條第十三款、第三十四條第一項、第三十五條、證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第二項第十七款、證券商業務章則重點規範內容之規定，於開戶時，未要求被告填寫客戶徵信資料表，且原告自始從未就被告之資力狀況及投資能力金額作任何評估，原告依法本不應貿然受託為任何之買賣，日後自無所謂因違約交割而受損之問題，竟於八十八年十一月廿三日同意周菲下單買賣股票，授權書亦於事後之八十八年十一月廿五日始簽立，原告未盡其應負之評估審核義務，難謂非損害發生之共同原因，此亦為本件損害發生之前置及重大原因，被告自應負較重之過失責任。
６被告為民國00年出生之人，於八十八年十一月廿二日已是七十高齡，且早
已無工作多年，由卷附原告所提出之「客戶基本資料表」內載即知，是被告是否有能力支付於八十八年十一月廿三日買進之伍佰捌拾餘萬元之嘉畜股票交割款，一般人均無法不產生合理之懷疑，惟原告完全未有任何懷疑，亦未經進一步查證之情況下，貿然接受周菲之委託下單買進伍佰捌拾餘萬元之股票，事後果因被告之資力不足，而發生違約交割，原告若果稍盡審核義務，即可發現被告之資力明顯不足清償交割款，亦無可能接受周菲委託下單買進股票，則損害亦無由發生，被告應可請求減免應負之賠償責任。
㈢證據：提出台灣證券交易所函文及所附證券商業務章則重點規範內容為證，並請求訊問證人周菲及吳美萩。
理由
一、原告起訴主張：被告於八十八年十一月廿二日在原告處開戶買賣上市或上櫃有價證券，並授權訴外人周菲代為買賣上市、上櫃證券及辦理交割與其他有關之行為。 周菲旋 於八十八年十一月廿三日為被告委託原告之營業員吳美萩買入嘉畜股票，成交六百七十三張。翌日被告即應履行交割義務，惟迄至八十八年十一月廿五日，被告仍未完成交割程序，原告遂依台灣證券交易所營業細則第九十一條暨相關法令向台灣證券交易所申報被告違約，並代被告辦理交割事項。原告依上揭規定，於代辦交割之翌日起委託統一證券做反向賣出沖抵，惟該股票無量下跌，原告至八十八年十二月八日始成交全部賣出承受之股票，經原告計算後，被告違約交割造成原告受有叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元之損害，原告乃於八十八年十二月十日以台北逸仙郵局第三九四０號存證信函催告被告給付，被告於同月十三日收受送達，仍拒絕付款，為此依兩造所簽委託買賣證券受託契約第八條約定及民法第一百八十四條之規定，請求被告賠償原告所受之損害叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元及自八十八年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。
二、被告則以：本件並未完成開戶手續，且被告並未授權周菲使用於原告公司開設之第四五六０─四帳戶買賣股票，原告之營業員擅自同意讓不具代理人資格之周菲下單買賣股票，對被告已構成侵權行為及無權代理，其要無請求被告負賠償責任之餘地。至於授權書則係於八十八年十一月廿五日，在原告公司人員之脅迫下所簽，被告學歷僅小學程度，不知授權書之意義，被告謹依民法第九十二條之規定撤銷該授權之意思表示。縱認被告有授權之事實存在，惟周菲下單後，無法完成交割，充其量僅負契約上之責任，並無侵權行為之可言，而原告未亦指被告應負何種債務不履行責任，其泛稱依債務不履行請求被告負賠償責任，亦乏所據，又原告未依兩造間之委託買賣證券受託契約第八條約定，通知被告解除契約，則原告擅自了結買賣並處分受託買進之股票，對於原告亦構成違約。且原告違反證券商管理規則第三十四條第一項、第三十五條、證券商業務章則重點規範內容之規定，未對於被告之資力狀況及投資能力依具體之資料為詳實之評估，開戶手續未完成，其本不應受託為任何買賣行為，復違反證券商管理規則第三十六條第十三款及證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第二項第十七款之規定，未拒絕周菲之下單買進嘉畜股票，如其拒絕周菲下單買進股票，即無發生本件違約交割之可能，則本件原告之損失，實係可歸責任於原告，應由其自負全責，縱認不能全部歸責於原告，原告損害之發生顯然與有重大過失，被告爰依民法第二百十七條之規定請求減少或免除全部之賠償金額等語資為抗辯。
三、經查，原告主張被告於八十八年十一月廿二日向原告申請開戶買賣上市或上櫃有價證券，其媳周菲旋於八十八年十一月廿三日委託原告買入嘉畜股票六百七十三張，惟未為履行交割義務，經原告向台灣證券交易所申報被告違約，並代被告辦理交割事項並委託統一證券做反向賣出沖抵之事實，業據其提出被告之開戶契約及相關文件、有價證券買賣對帳單為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。次查，原告主張周菲係被告之代理人，依兩造所簽委託買賣證券受託契約第八條之約定及民法第一百八十四條侵權行為之規定，被告應賠償原告因本件違約交割所致之損害等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。因此，本件兩造爭執之處，應在於本件兩造間之委託買賣證券受託契約有無成立、被告所簽之代理開戶及買賣證券等授權書是否在受脅迫下所為、周菲是否為被告之代理人、原告對於損害之發生或擴大是否與有過失，茲分別論斷如下：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第
一百五十三條第一項定有明文。本件原告主張兩造間之開戶契約業已成立，已據其提出開戶契約及相關文件一份在卷可稽，被告亦自認開戶契約上之簽名及蓋章為真正，足證就被告於原告處設立證券交易帳戶之意思表示，係屬合致，兩造間之開戶契約業已成立。被告雖辯稱原告未依證券商管理規則第三十四條第一項、第三十五條及證券商業務章則重點規範內容開戶篇之規定，完成填寫客戶徵信資料表之開戶手續云云。然查，上揭規定，係證券主管機關對證券商所為行政監督上之規定，規範對象並不及於被告，顯非兩造開戶契約上必要之點，且就被告而言，原告縱未完成對其之徵信評估，亦不影響其權益，被告以此辯稱其開戶手續並未完成云云，洵非可採。亦因之被告聲請訊問證人吳美萩，本院認並無必要，況被告並未陳報其住、居所，本院亦無從通知其到場。
㈡次按被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十
二條第一項前段定有明文，又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條亦著有明文，因此主張其係受詐欺或脅迫而為意思表示者，按之上揭舉證責任分配原則，自應由主張者負舉證之責。本件原告主張周菲為被告之代理人之事實，有其提出之代理開戶及買賣證券等授權書在卷可查，被告對於該授權書上之簽名、蓋章，亦自承為真正，惟辯稱係於本件違約交割發生後之八十八年十一月廿五日，在原告公司人員之脅迫下所補簽云云，並舉證人周菲為證。惟查，證人周菲固證稱被告並未授權其使用被告之帳戶，而授權書係在營業員跟一些兄弟說不簽妳會害妳婦坐牢之情況下所補簽等語（見本院九十年三月廿日言詞辯論筆錄），然被告於本院自承：開完戶後，周菲有向我說可能會借我的戶頭買賣股票，我說妳買的時候，一定要先將錢匯進去，而且買什麼股票要讓我知道等語（見本院九十年四月廿四日言詞辯論筆錄），又參之以被告於另案臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中，陳稱：開戶是周菲叫我去開的，也是她在買賣，她說買賣股票一個人不夠等語，有該檢察署八十九他字第二０九三號八十九年六月十五偵查筆錄在卷可按，被告對之亦不爭執，況如周菲所證：開戶後被告之證券存摺、銀行存摺及印鑑都置於伊處等語（同上筆錄），足證被告開戶之目的，乃在供其媳周菲使用，其有授權周菲使用其帳戶之情，灼然甚明，周菲上開所證被告未授權使用被告之帳戶云云，並非實在，至於被告辯稱係有條件的授權周菲使用云云，然在被告未舉證證明原告明知之情況下，自不能以之對抗原告。而按委任契約並非要式契約，一經雙方意思表示合致，即屬成立，書面契約，僅係證明之文件而已，因此，本件縱如證人所證上開授權書係事後補簽，並不影響其委任授權之效力，又縱其簽署授權書時，果係受脅迫而為之，亦無解其於之前所為之授權行為，況按諸上揭說明主張被脅迫者，應負舉證之責，證人周菲雖證稱營業員跟一些兄弟向被告稱不簽會害妳媳婦坐牢云云，然周菲為被告之兒媳，其證詞已有如上所述之不實之處，是其證詞難免偏頗，並不能盡信，而除此之外，被告並未能舉證其係遭脅迫而簽署授權書，其上開所辯云云，自非可採。
㈢又按兩造委託買賣證券受託契約第八條約定：「委託人對於貴證券不履行交付
交割代價或交割證券時，即為違約。貴證券商得於逾規定交割時，逕行解除契約，了結買賣。並處分因委託買賣關係所收受委託人之財物。其處分所得之代價與應付委託人之款項，得合併抵充委託人應償付上述應履行之債務，及因委託買賣關係或解除契約所生損害賠償之債務，如尚不足，得向委託人追償之；如有剩餘，應予發還。貴證券商因委託買賣關係所收受委託人之證券及交易計算上應付與委託人之款項，得視為委託人對於貴證券商因交易所生之債務而留置，非至委託人償清其債務後不返還之。」此為兩造有關違約交割之債務不履行責任之特別約定，原告據之主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，尚非無據，被告雖辯稱原告未為解約之通知，不得逕與賣出委託買進之嘉畜股票，原告已屬違約云云。惟查，由上開契約條文約定之文字觀之，顯然解除契約並非處分因委託買賣關係所收受委託人之財務之前提要件，又委託人不按期履行交割代價或交割證券者，即為違約，其與證券經紀商所訂委託買賣證券受託契約當然終止，證券經紀商得收取相當成交金額百分之二之違約金，已收取之違約金，其會計處理應依證券商財務報告編製準則辦理，並提列等額違約損失準備；委託人違約時，受託證券經紀商應即註銷其委託買賣帳戶及依證券經紀商申報委託人違約案件處理作業要點規定申報違約，並代辦交割手續；證券經紀商依前項規定代辦交割所受之證券或代價，應於確定委託人違約之日開始委託他證券經紀商在證券交易所集中交易市場予以處理，此項處理所得抵充委託人因違約所生債務及費用後有剩餘者，應返還委託人，如尚有不足，得處分因其他委託買賣關係所收或應付委託人之財物扣抵取償，如仍有不足，得向委託人追償，證券經紀商受託契約準則第十九條第一項、第二項、第三項亦定有明文，從而原告自得逕行處分被告委託買進之嘉畜股票，代辦交割手續，抵充被告因違約所生之債務及費用，如有不足，並追償之，被告辯稱原告未通知解除契約，逕行處分其買進之股票與約定有違云云，並非可採。至於原告主張依侵權行為之損害賠償責任部分，被告辯稱其充其量僅負契約上之責任，並不負侵權行為損害賠償責任等語。按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院四十三年度台上字第七五二號判例意旨照）。因此，原告既已主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，且屬有理由，其另主張被告應依侵權行為負損害賠償責，即屬無據，被告於此所辯尚堪採信，併予敘明。㈣復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之
；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第二百十七條定有明文。而此項規定，須被害人之行為與有過失，與加害人之行為，為損害之共同原因者，始有其適用，亦即被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係。被告主張原告違反證券商管理規則第三十四條第一項、第三十五條、證券商業務章則重點規範內容之規定，未對於被告之資力狀況及投資能力依具體之資料為詳實之評估，開戶手續未完成，其本不應受託為任何買賣行為，復違反證券商管理規則第三十六條第十三款及證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第二項第十七款之規定，未拒絕周菲之下單買進嘉畜股票，如其拒絕周菲下單買進股票，即無發生本件違約交割之可能，原告損害於發生顯然與有重大過失云云。然查，被告於本件違約交割發生後，將其所有坐落臺北市○○區○○段一小段三七０地號持分四分之一土地及其上建物門牌臺北市○○路○○○號房屋，設定抵押權向泛亞商業銀行股份有限公司貸款陸佰萬元，其因此項行為，經檢察官以涉有毀損債權之行為提起公訴，有臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一五一三一、一七二八七號起訴書在卷可證，估不論被告是否涉有毀損債權之罪行，顯見其並非無資力之人，且以本件買進嘉畜股票之金額為伍佰捌拾餘萬元論，縱原告確實審核其財務狀況、投資能力，被告亦符合上揭規定，原告亦會讓其買賣股票，可證原告未完成徵信、評估原告之投資能力之行為，與損害之發生與擴大並無因果關係存在，非損害之共同原因。又被告既授權與周菲使用其帳戶，則原告之受僱人吳美萩接受周菲之下單買進股票，被告嗣後再指吳美萩於原告未具委任書之情況下，接受周菲之下單買進股票，為有過失，實與誠信原則有違，況本件縱有委任書，於被告或周菲拒不履行交割義務之情況下，仍不免損害之發生，其間顯無相當之因果關係存在。因此，被告辯稱原告之行為於損害之發生與有過失，並主張過失相抵云云，亦非可採。
㈤末查，原告主張被告於八十八年十一月廿三日買進嘉畜股票總金額為伍佰捌拾
萬零貳仟捌佰元，業據其提出有價證券買賣對帳單在卷可憑，被告對之並不爭執，應堪信為真實。原告繼之主張因被告違約交割，經其委託統一證券賣出，扣除手續費、交易稅、違約金後，被告應賠償其所受損害叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元，業據其提計算書及統一證券之有證券買賣對帳單在卷可考，被告雖否認原告所提出上開書證之真正云云。惟查，本件被告確有違約交割之情事，而依原告提出之書證，並扣除手續費、交易稅、違約金後，原告主張其受有叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元之損害，並無不合，被告任意加以否認，亦舉之有何不實之處，顯屬非是，按之民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，應認原告已盡舉證之責任。
四、綜上所述，兩造間之開戶契約業已成立，被告並有授權周菲使用其帳戶，而被告於買進六百七十三張喜嘉畜股票後，違約交割，原告依約將之處分賣出，抵沖後仍受有叁佰壹拾玖萬叁仟肆佰叁拾元之損害，原告依兩造委託買賣證券受託契約第八條約定，請求被告給付上開損害，即屬有據，應予准許。又原告主張被告應自收受原告催告函之翌日即八十九年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五給付法定遲延利息，已據提出台北逸仙郵局第三九四０號存證信函暨回執在卷按，其遲延利息之請求，亦屬有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔，請求為假執行或免為假執行之宣告，均核無不合，茲分別酌定相當之金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年六月六日
民事第六庭法官劉坤典右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年六月六日
法院書記官王朝枝