裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴緝字第103號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決98年度訴緝字第102號
98年度訴緝字第103號公訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一三二七五號、九十六年度偵字第七九八六號），經合併審理，本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年，扣案 海洛因 壹包（驗餘淨重零點壹零公克）沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，甲基安非他命則為藥事法所管制之禁藥，均不得非法轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後為下列犯行：
（一）乙○○先於民國九十五年三月十六日上午六時許，以其所有之門號0000-000000號行動電話撥打 陳坤泉 所持用之行動電話0000-000000號聯絡後，委由吳 台生 （業經本院另案判決無罪，現上訴於台灣高等法院）前往陳坤泉位於台北縣土城市○○路住處，向陳坤泉拿取現金新台幣（下同）一萬六千元後，由乙○○在其位於台北縣三重市○○○路住處，無償轉讓 吳台 生甲基安非他命一包（數量約一次施用所需之量）予 吳台生 施用（吳台生涉嫌施用第二級毒品部分，經檢察官另案聲請觀察、勒戒後，為不起訴處分在案）。
（二）次於九十五年四月四日，因吳台生前往乙○○上開台北縣三重市○○○路住處，向乙○○索取甲基安非他命，乙○○遂於九十五年四月四日下午三時許，無償轉讓吳台生甲基安非他命一包（數量約一次施用所需之量）予吳台生施用。
（三）另因持用門號0000-000000號行動電話之真實年籍、姓名不詳、綽號「 阿如 」之人（該行動電話為丙○○所有，借予乙○○使用，乙○○再轉借予「阿如」使用），前已有兩次販賣海洛因予 許文德 （已於九十六年五月二十一日死亡）之情，許文德復於九十六年四月八日，以其所持用之門號0000-000000號行動電話，撥打0000-000000號行動電話與「阿如」聯絡，欲購買海洛因一包（重量約０點一公克），然因許文德身上沒有現金，二人即約定以許文德交付行動電話手機一支為質押，俟許文德有現金時再回贖。「阿如」與許文德約妥交易之時間、地點、方式後，「阿如」即交付海洛因一包（驗餘淨重０點一０公克）予乙○○，告知應交付該包海洛因予許文德，並向許文德拿取行動電話一支，復交付門號0000-000000號行動電話供乙○○與許文德聯絡見面。乙○○遂與「阿如」共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，於九十六年四月八日下午二時三十分許，在台北縣三重市○○街○○號前，有償轉讓海洛因一包予許文德，並向許文德拿取門號0000-000000號行動電話手機一支。嗣為在場另案埋伏之警員察覺有異，當場查獲，在乙○○身上扣得前開行動電話二支；在許文德身上則扣得海洛因一包（驗餘淨重０點一０公克）。
二、案經台北市政府警察局移送，及台北縣政府警察局三重分局報告由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告乙○○、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均應具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人吳台生、許文德、丙○○、 林守一 等人於警詢及偵查時證述屬實，復有上開海洛因一包、法務部調查局毒品鑑定報告、行動電話、通訊監察譯文、通聯紀錄等件附卷可稽，足證被告前開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定。
三、被告於如附表編號一、二所示犯行行為後，刑法第五十一條第五款關於數罪併罰之規定，於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，經比較新舊法結果，以修正前刑法對被告有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之修正前刑法相關規定，予以論處。
四、論罪部分：
（一）按販賣毒品罪，雖並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度台上字第三八九八號判決意旨參照）。然毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件；然所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言，則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院八十九年度台上字第二九九號判決意旨參照）。
（二）經查被告於附表編號二所示之時、地，交付甲基安非他命予吳台生之事實，業據被告及證人吳台生供明在卷。然該等甲基安非他命並未扣案，且查無其他證據可資佐證，因而究竟被告所交付甲基安非他命之詳細數量或重量為何，自無從查考，尚難憑據以判斷被告是否有從中牟利之情事。
（三）徵以吳台生雖於警詢時供稱：我有於九十五年四月四日在三重大同北路「 阿華 （指乙○○）」住處，向她買一千元安非他命云云（見九十五年度偵字第一三二七五號卷第五九頁）；然於偵查中卻陳稱：我有向乙○○「拿」安非他命，是在九十五年四月間有向她買過一次等語。是被告確有於九十五年四月四日交付甲基安非他命一包予吳台生，但尚乏積極證據認定被告是否有向吳台生收取一千元，或因此牟取價差之利益。依「罪疑惟輕，有利歸被告」之原則，自應為有利於被告之認定。
（四）又證人許文德先於警詢時供稱：九十六年四月八日下午二時三十分許，在三重市○○街○○號前查獲我與乙○○交易毒品，當場在我口袋查獲一小包海洛因，是我向「阿如」購買的，經電話聯絡，約在上述時間、地點，由乙○○交給我，是我朋友提供0000-000000號電話給我說「阿如」有在賣毒品，我向「阿如」共買三次，一次一千元，約０點一公克，我昨天在同一時間、地點，向「阿如」購買二千元，數量０點二公克，我今天是從我手機0000-000000號打給「阿如」手機0000-000000號，購買一千元，０點一公克的海洛因，因我沒有錢，所以用手機抵押，約定下午四、五點再拿錢贖回，她答應由乙○○拿毒品給我，我不知道乙○○是不是「阿如」，因為每次來的都不同人來交易等語（見九十六年度偵字第七九八六號卷第一０至一三頁）；次於偵查中證稱：今天在我口袋查獲的毒品是打電話給0000-000000號叫「阿如」買海洛因，電話中先講好手機放她那抵，「阿如」叫乙○○拿海洛因來，乙○○拿一包給我，總共跟「阿如」買三次，「阿如」不是乙○○，乙○○說0000-000000號行動電話是「阿如」交給她，好讓我跟她聯絡等語（見九十六年度偵字第七八九六號卷第五０頁）。是證人許文德明白證述被告並非綽號「阿如」之人，且三次交付海洛因之人均不相同，核與被告辯稱：「阿如」叫我拿一點點要給許文德解癮，說許文德有愛滋病，沒有叫我跟許文德拿錢，是許文德主動叫我把手機拿給「阿如」，「阿如」有跟我說她有一支手機放在許文德那裡，叫我拿上來等情大致相符，堪信其等供述應屬真實可信。是被告與「阿如」之犯意聯絡，應僅止於交付海洛因一包予許文德，及向許文德拿取行動電話手機一支而已，尚無積極證據足認被告與「阿如」就意圖營利販賣海洛因予許文德部分，有何犯意聯絡甚明。
（五）按轉讓甲基安非他命之行為，同時該當毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，依特別法優於普通法之法規競合關係，應論以轉讓禁藥罪。
（六）故核被告所為，係先後二次犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（指附表編號一、二部分）、毒品危害防制條第八條第一項之轉讓第一級毒品罪（指附表編號三部分）。被告與「阿如」就如附表編號三所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後三次犯行，犯意各別、時地有異、行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告就附表編號二、三部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第一項之販賣第二級毒品、第一級毒品罪嫌，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一（即確有交付甲基安非他命、海洛因之事實），應分別依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。
五、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、轉讓禁藥、毒品之次數、數量，犯罪所生之危害，及犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告之犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定相符，合於減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一（被告係於該條例施行後之九十七年六月二十七日、十二月二十四日始經本院發佈通緝，於九十八年四月一日緝獲，不受該條例第五條不得減刑規定之限制，附此敘明），並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
（一）扣案海洛因一包（驗餘淨重０點一０公克），為本案查獲由被告轉讓予許文德之第一級毒品，而本件海洛因為細微粉末，部分沾附於包裝袋上（見查獲照片），若欲完全析離，雖非不可能，但此舉徒費執行之成本，故均併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，以符合執行之實際。
（二）按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是（最高法院九十六年台上字第七０六九號判決意旨參照）。扣案行動電話一支（含0000-000000號ＳＩＭ卡一張），雖為被告與共犯「阿如」持供本案聯絡轉讓海洛因犯罪所用之物，然屬證人丙○○所有之物；而扣案行動電話一支（含0000-000000號ＳＩＭ卡一張），雖持交被告及共犯「阿如」供質押，然仍屬證人許文德所有之物，爰不宣告沒收。
（三）另自被告身上扣得之海洛因一包（驗餘淨重０點六六公克）、甲基安非他命一包（淨重０點四公克）、注射針筒一支等物，則為被告所有、供其施用毒品所用之物（被告施用毒品部分，業經本院以九十六年度訴字第三０七七號判決處有期徒刑七月確定，並就前開海洛因、甲基安非他命宣告沒收銷燬之、注射針筒宣告沒收在案），核與本案無涉，爰另不宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告與吳台生共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告於九十五年三月十六日上午六時許，以電話與陳坤泉聯繫海洛因交易價格後，將海洛因一包（重量不詳）交由吳台生帶往台北縣土城市○○路○段○○○巷○號前，以一萬六千元之價格販賣予陳坤泉，並由吳台生向陳坤泉收取一萬六千元現金後，帶回台北縣三重市○○○街某處交付被告，被告並以提供安非他命（數量不詳）予吳台生施用之方式作為販賣毒品之對價。因認被告此部分之犯行，另與吳台生共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，向不知情之丙○○借用0000-000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，並將０點一公克海洛因，以一千元之代價販售予不特定之人。於九十六年四月間，在不詳地點，販賣０點一公克海洛因一包予許文德。復於九十六年四月七日下午一時十七分許，許文德以其所使用0000-000000號行動電話撥打0000-000000號電話予乙○○購買毒品，同日下午一時二十七分許，在台北縣三重市○○街○○號前，由不詳人士交付０點二公克海洛因予許文德施用，嗣於九十六年四月八日為警查獲。因認被告此部分之犯行，另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於警詢及偵查時供述在卷，並經證人陳坤泉、吳台生、許文德等人於警詢及偵查時證述明確，復有扣案海洛因、行動電話、毒品鑑定報告、通訊監察譯文、通聯紀錄等件附卷可稽，為其論據。
四、訊據被告則堅決否認有何犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予陳坤泉、許文德等語。是本案之爭點即在：被告是否有如公訴意旨所指販賣海洛因予陳坤泉一次、販賣海洛因予許文德二次等犯行？本院自應就此加以審酌。
五、本院查：
（一）關於陳坤泉部分：
１、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎（最高法院四十六年台上字第一七０號判例意旨參照）。
２、查證人即共同被告吳台生雖於警詢及偵查中自 白其 於九十五年三月十六日幫被告攜帶海洛因至台北縣土城市○○路陳坤泉住處樓下交予陳坤泉，陳坤泉交付伊一萬六千元，伊再把錢交給被告，被告則免費提供安非他命予伊施用作為代價云云（見九十五年度偵字第一三二七五號卷第五八、五九、二七一、二七二頁）。惟於本院審理時已改稱：伊沒有沒有交付海洛因予陳坤泉，警詢時是警察叫伊這樣講的，如果不這樣說就要告伊販賣等語。是本案仍應調查其他證據，以證實證人吳台生之供述是否屬實。
３、依乙○○持用之0000-000000號行動電話通訊監察譯文顯示：
（Ａ）台生，你去大哥那裡拿錢。
（Ｂ）哪裡？
（Ａ）陳大哥啊。
（Ｂ）拿到以後、、、。、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
（Ａ）大哥，我叫台生過去了。
（Ｃ）多久會到？
（Ａ）我有叫他過去了。
（Ｃ）這樣子，妳幾點會過去？
（Ａ）我拿到往你那邊過去，大哥，我不夠六千。
（Ｃ）你叫台生來拿了。
（Ａ）你多拿一些給他好嗎。
（Ｃ）我拿一萬給台生。
（Ａ）我先叫拿一萬對嗎？再拿六千給台生好嗎？一萬六有沒有？
（Ｃ）拿一萬六給台生喔。
（Ａ）我跟你拿再跟你算就對了。
（Ｃ）我不知道，拿一萬六就對了。
（Ａ）對。是綜合該等通訊監察譯文分析，只能證明被告（即上開通聯中之Ａ）於九十五年三月十六日先以電話聯絡吳台生（即上開通聯中之Ｂ）前往陳坤泉（即上開通聯中之Ｃ）住處拿錢，再以電話通知陳坤泉已交代吳台生前往陳坤泉處拿錢，並告知陳坤泉其資金不足，請陳坤泉除原先約定之一萬元外，另交付六千元予吳台生。是尚難認被告與吳台生確有販賣或交付海洛因予陳坤泉之行為，亦不足證明被告有何營利之意圖。
４、再證人陳坤泉先於警詢時證稱：警方於九十五年五月二十三日在土城學府路我住處查獲安非他命、海洛因、殘渣袋、葡萄糖、針筒、分裝杓、分裝袋，海洛因是二十二日向「 阿超 」以三萬元買的，安非他命是十七日向「阿億」以二萬元買的，今年四月十九日以一萬元向「阿南（ 張勝然 ）」買安非他命，今年五月二十二日中午以一萬元向「 阿咪 （ 呂東昇 ）」買安非他命，吳台生說九十五年三月十六日替乙○○送海洛因一包到我家給我，我交一萬六千元給他，不屬實等語（見九十五年度偵字第一三二七五號卷第四九至五三頁）；嗣於偵查時改稱：不記得「阿華（乙○○）」，不知道「台生」、「張勝然」，中風後神智不太穩定，有時候記得，有時候想不起以前的事等語（見九十五年度偵字第一三二七五號卷第三四０、三四一頁）。再於本院審理時到庭結證稱：我沒有向乙○○買過毒品，通聯譯文可能是她沒錢的時候向我借錢等語。是證人陳坤泉否認其於九十五年三月十六日曾收受吳台生交付之海洛因，且於九十五年五月二十三日為警查獲時已交代其持有之海洛因、安非他命來源，並非向被告或吳台生購得，況二者時間前後相距逾二月，自難據此即認被告與吳台生確有販賣海洛因犯行。
（二）關於許文德部分：
１、證人許文德先於警詢時供稱：九十六年四月八日下午二時三十分許，在三重市○○街○○號前查獲我與乙○○交易毒品，當場在我口袋查獲一小包海洛因，是我向「阿如」購買的，經電話聯絡，約在上述時間、地點，由乙○○交給我，是我朋友提供0000-000000號電話給我說「阿如」有在賣毒品，我向「阿如」共買三次，一次一千元，約０點一公克，我昨天在同一時間、地點，向「阿如」購買二千元，數量０點二公克，我今天是從我手機0000-000000號打給「阿如「手機0000-000000號，購買一千元，０點一公克的海洛因，因我沒有錢，所以以手機抵押，約定下午四、五點再拿錢贖回，她答應由乙○○拿毒品給我，我不知道乙○○是不是「阿如」，因為每次來的都不同人來交易等語（見九十六年度偵字第七九八六號卷第一０至一三頁）；次於偵查中證稱：今天在我口袋查獲的毒品是打電話給0000-000000號叫「阿如」買海洛因，電話中先講好手機放她那抵，「阿如」叫乙○○拿海洛因來，乙○○拿一包給我，總共跟「阿如」買三次，「阿如」不是乙○○，乙○○說門號0000-000000號行動電話是「阿如」交給她，好讓我跟她聯絡等語（見九十六年度偵字第七八九六號卷第五０頁）。
２、是綜合證人許文德之先後證述分析，其始終證述被告並非綽號「阿如」之人，且三次交付海洛因之人均不相同，核與被告辯稱：「阿如」叫我拿一點點要給許文德解癮，說許文德有愛滋病，沒有叫我跟許文德拿錢，是許文德主動叫我把手機拿給「阿如」，「阿如」有跟我說她有一支手機放在許文德那裡，叫我拿上來等情大致相符，堪信其等供述應屬真實可信。此外，亦無其他積極證據足證被告確有如公訴人所指，於九十六年四月間、及九十六年四月七日下午一時二十七分許，二次販賣海洛因予許文德之事實，自不足認被告有上開販賣海洛因犯行。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足證明被告與吳台生確有交付陳坤泉海洛因，進而收取對價之共同販賣海洛因犯行，亦不足證被告即係綽號「阿如」之人，而有販賣海洛因予許文德二次之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所指之上開犯行，揆諸首揭說明，自應諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條，修正前刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第十八庭審判長法官曾正耀
法官張兆光法官林鈺琅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國98年6月30日附表：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│被訴事實│主文│├──┼───────┼─────────────────┤│一│於95年3月16日│乙○○轉讓禁藥，處有期徒刑陸月，減│││，轉讓甲基安非│為有期徒刑參月。│││他命一包予吳台││││生。││├──┼───────┼─────────────────┤│二│於95年4月4日│乙○○轉讓禁藥，處有期徒刑陸月，減│││，轉讓甲基安非│為有期徒刑參月。│││他命一包予吳台││││生。││├──┼───────┼─────────────────┤│三│於96年4月8日│乙○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒│││，轉讓海洛因一│刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案│││包予許文德。│海洛因壹包（驗餘淨重零點壹零公克）││││沒收銷燬之。│└──┴───────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。