裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年選上訴字第1500號刑事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度選上訴字第1500號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林萬生 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳育仁 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣南投地方法院96年度選訴字第1號中華民國96年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度交查字第104號、95年度選偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權貳年。與乙○○共同行求賄賂新臺幣貳拾萬元連帶沒收。緩刑伍年。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○為 南投縣 南投市彰仁里第17屆里長，適南投市彰仁里第18屆里長將於民國（下同）95年6月9日改選，乙○○具候選人資格且有意尋求連任。95年3月底、4月初之某日，乙○○至南投縣南投市○○街○○號彰仁里第1鄰鄰長甲○○住處拜訪，表示本屆彰仁里里長選舉，除乙○○外尚有具候選人資格之前任彰仁里里長 黃瑞煌 有意競選，競爭激烈。甲○○則向乙○○提議：若其中有一人改參選市民代表，里長選舉就不會太過競爭。乙○○與甲○○遂基於行求賄賂黃瑞煌，約由黃瑞煌放棄競選里長之共同犯意聯絡，乙○○當場委請甲○○向黃瑞煌傳話表達，若黃瑞煌放棄競選彰仁里里長而改參選南投市市民代表，乙○○將出資贊助新台幣（下同）20萬元，作為黃瑞煌競選市民代表之經費。大約1星期後某日，黃瑞煌前往甲○○上開住處泡茶聊天時，甲○○即趁機向黃瑞煌表示：「乙○○表示若你有意改參選市民代表，乙○○將出資贊助20萬元。」等語，惟黃瑞煌當場未置可否，事後甲○○大約於95年4月10日左右，以電話聯絡黃瑞煌，探詢黃瑞煌意向，黃瑞煌仍未對是否接受乙○○之條件而改選市民代表表示任何意見，僅要求甲○○別再插手此事。及至95年4月11日上午11時許，黃瑞煌為確認甲○○所傳達之內容是否係乙○○本人之意思，而約乙○○於南投市○○街建華證券股份有限公司
2樓內見面，黃瑞煌詢問乙○○所開價碼，乙○○則表示只要黃瑞煌改選市民代表，並放棄競選彰仁里里長，願給付20萬元予黃瑞煌，以此方式向黃瑞煌行求賄賂。由於黃瑞煌並未答應乙○○之條件，事後2人均登記為南投市彰仁里第18屆里長之候選人，於95年6月10日選舉結果則由乙○○當選。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按私人間之對話，該對話內容原僅存於對話之私人間，若對話中之一人對彼此之對話內容在未經對話之他方知悉之情形下予以錄音，顯與公權力介入予以監聽性質不同。我國為防止實施刑事調查之公務員不當侵害人民依據憲法上所保障權利，嚴格限制之公權力須依法定程序取得監聽權。至於私人間之對話，若有對話人以外之第三人錄音而為對話者所不知者，則應視其是否有妨害祕密之情形而予論處。但如僅係在對話人彼此間，其中一人對對話之內容錄音者，由於對話之內容本即為對話人所知悉而存在於對話人間，如係為保護自已者，即無何不法可言，最高法院94年度臺上字第1619號刑事判決意旨參照。另電話監聽紀錄，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，自具證據能力，不生須依同法第158條之4規定，認定其證據能力應審酌人權保障及公共利益均衡維護之問題。經查，黃瑞煌持檢察事務官所提供之空白錄音帶，在上開時、地與被告乙○○談話時錄音所錄製一節，業據證人黃瑞煌於原審審理時以及被告乙○○於南投縣調查站詢問時分別供證明確（見原審卷第89-91頁及偵卷第75頁），原審認黃瑞煌所持之空白錄音帶雖係由檢察事務官所提供，然約與被告乙○○見面會商，以及實際進行錄音作為之行為，均由黃瑞煌獨自完成，並無任何偵查犯罪機關之介入，應屬黃瑞煌私人取證之行為，而無刑事訴訟法第158條之4規定之適用；又黃瑞煌既屬該錄音談話之一方，且其錄音之目的係在於檢舉違反公職人員選舉罷免法之犯行，難謂有何不法，是依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，該等錄音自屬不罰之行為，從而，該等錄音既未違反通訊保障及監察法，以及通訊保障及監察法又為刑法第315條之1之特別規定，是以適用通訊保障及監察法之規定，既屬不罰，自亦不構成刑法第315條之1之犯行，則黃瑞煌上開錄音行為即非不法行為，且該錄音帶之對話內容與譯文，被告及辯護人均不爭執。則該錄音譯文，依上揭最高法院判決意旨，有證據能力。
二、上揭事實雖據被告乙○○坦認不諱，仍以伊被動被誘導而犯罪，伊沒主動說要給黃瑞煌多少錢，是甲○○自己好意所講的，且伊只是有熱忱要為選民服務而已，原審判決卻量刑太重等語置辯；又訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱伊無行求賄選之意思，僅是鼓勵他們更上一層樓，提議乙○○、黃瑞煌2人一人參選里長，另一人參選比較大的市民代表，服務里民更為周全，且乙○○未曾要伊勸退黃瑞煌云云。惟查：
（一）被告乙○○確實有經由被告甲○○勸說黃瑞煌放棄里長競選，而改選市民代表乙節，業據證人即被告甲○○於原審時證述綦詳（見原審卷第62～65頁），核與證人黃瑞煌在原審所證之情節相符（見原審卷第85、88頁），且被告乙○○於原審亦證稱確有要被告甲○○去說服黃瑞煌放棄競選里長、改選市民代表等節（見原審卷第68頁）；證人甲○○復證稱：黃瑞煌做過2屆里長，並經營ＫＴＶ，人際脈絡較廣，適合參選市民代表，事實上有傳話給黃瑞煌，說要贊助一、二十萬元（見原審卷第
62-65頁）；被告乙○○亦於原審以證人身分證述：其向甲○○表示因黃瑞煌戶籍設於彰仁里，且在嘉興里經營ＫＴＶ，有好幾里的關係，選市民代表較有勝算等語屬實（見原審卷第68頁）。是以被告乙○○辯稱其被誘導犯罪云云，以及被告甲○○辯稱乙○○未委其勸退黃瑞煌云云，顯係事後避就之詞，自不足採。
（二）次就證人即被告甲○○於審理時證述：其曾向乙○○稱，要黃瑞煌選市民代表，因市民代表花費較龐大，即須贊助黃瑞煌1、20萬元，乙○○當場不置可否，且於泡茶完後，乙○○即委其去向黃瑞煌講講看，而其即向黃瑞煌轉述此情，上開贊助款應係由乙○○支出等語（見原審卷第64-65、66頁）；證人黃瑞煌亦在原審具結證稱：甲○○勸說伊，要伊去選（市民）代表，乙○○會贊助伊20萬元，2個人不要爭1個里長等詞（見原審卷第86頁）；又被告甲○○亦在南投縣調查站調查中供認：乙○○要其向黃瑞煌傳達，若黃瑞煌改選市民代表（即棄選彰仁里里長），乙○○即將出資20萬元贊助黃瑞煌作為市民代表之競選經費，其即前往黃瑞煌家中轉達上情，嗣後並曾以電話詢問黃瑞煌考慮結果如何等詞（見95年度選他字第14號偵查卷第71頁）；被告乙○○復於南投縣調查站調查時供承：甲○○要轉告黃瑞煌稱，如黃瑞煌去選（市民）代表，會要乙○○贊助黃瑞煌20萬元，其有告訴甲○○去向黃瑞煌轉述等語（見偵卷第74頁），由上開事實，足見被告乙○○確有委託被告甲○○向黃瑞煌轉達，若黃瑞煌放棄競選彰仁里里長，改選市民代表，則乙○○願意贊助20萬元市民代表之競選經費予黃瑞煌，堪認被告乙○○有委由被告甲○○向黃瑞煌行求賄賂等情，事屬明確。
（三）又被告乙○○確於95年4月11日上午11時許，與黃瑞煌在前揭建華證券公司處，向黃瑞煌表示：若黃瑞煌同意放棄競選上開里長，改選市民代表，其願給付20萬元，以此方式行求賄賂黃瑞煌之事實，業據證人黃瑞煌原審結證甚詳，並證述：伊以電話約乙○○在證券行（即前揭建華證券公司）談選舉之事實，伊並以錄音錄下伊與乙○○之對話，乙○○於對話中曾以手指頭比「2」，表示給付伊20萬元之意思，要伊放棄競選里長，改選市民代表，伊以錄音檢舉，並由伊交付予臺灣南投地方法院檢察署等詞（見原審卷第85、89、90頁）；被告乙○○亦在南投縣調查站訊問時坦供：其確有於前揭時、地與黃瑞煌談論里長選舉之事，其曾告知黃瑞煌，甲○○有向其表示如果黃瑞煌選（市民）代表，要其贊助20萬元，有與黃瑞煌在建華證券談黃瑞煌退出里長選舉之條件無訛（見上開偵卷第74、75頁）；復有被告乙○○與黃瑞煌在上開時間，於建華證券公司處之談話錄音及錄音譯文（見原審卷第89～90頁）顯示：被告乙○○一再主動表示，已經由甲○○向黃瑞煌轉陳，若黃瑞煌放棄里長競選，改選市民代表，願給與黃瑞煌贊助市民代表之競選經費等詞，益徵被告乙○○確實向黃瑞煌提出，以給付20萬元之代價行求賄賂黃瑞煌，要黃瑞煌放棄競選上開里長屬實。
（四）本案事證明確，被告2人前開所辯，既與事實不符，無非臨訟飾卸之詞，自無可信，被告等之犯行均堪認定。
三、按公職人員選舉罷免法第89條第1項之行賄棄選罪，以行為人有對於候選人或具有候選人資格者，行求賄賂或不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動之意思表示，即已構成，不以該候選人或該具有候選人資格者承諾為必要。最高法院89年度台非字第15號判決意旨可資參照，是以無論行求之相對人是否承諾接受所行求之賄賂，一有行求賄賂，請求放棄參選之意思表示，即已構成行求賄賂棄選之犯罪。又公職人員選舉罷免法第89條第1項為刑法第142條之特別法，依特別法應優先適用於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。本案被告乙○○、甲○○向黃瑞煌所為行求賄賂，請求黃瑞煌放棄前開里長競選之行為，無論黃瑞煌是否承諾，均已觸犯公職人員選舉罷免法第89條第1項之罪。又（一）被告2人間就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又按被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，本件被告等違反公職人員選舉罷免法第89條第1項之行為，渠行為後法律已有修正變更，就刑法第28條關於共犯之規定，由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有所變更，應有新舊法比較問題，經比較新舊刑法第28條之規定，新法非更有利於被告，應適用修正前刑法第28條之規定。（二）又按「行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。」最高法院71年台上字第2837號判例意旨可參，是被告2人基於共同犯意分別數次向黃瑞煌行求賄賂勸說放棄上開里長競選之舉動，既係接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，且主觀上又認各該舉動僅全部犯罪行為之一部，揆諸前開說明，被告等所為自應認係接續犯。（三）再據「刑法上之酌量減輕，必其犯罪情狀確有可憫恕時，始得為之，至被告素行正當，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」及「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院46年台上字第935號、51年台上字第899號分別著有判例；是以，唯就犯罪情狀確有可憫恕之情節，宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌減其刑，若僅因被告素行良好，則僅得於法定刑內從輕科刑。被告甲○○因與被告乙○○及黃瑞煌均係好友，一時失慮附從乙○○之提議，參與勸退黃瑞煌棄選而觸法，嗣於偵查中已供出實情，有助於案情之釐清，其觸法之原委係誤認此舉將能使兩位好友均獲當選，同時服務選民，與該次選舉並無利害關係，情輕法重，是就此情狀以觀，其犯罪情節尚有可憫恕之情狀存在，如宣告公職人員選舉罷免法第89條第1項法定最低度刑3年實嫌過重者，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，自得爰引刑法第59條之規定據為酌減其刑之理由。原判決認被告甲○○罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原審未審酌被告甲○○犯罪情狀可憫恕者，科以最輕法定本刑仍然過重，未適用刑法第59條減輕其刑，而有未合。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為附和乙○○行賄棄選之意圖，主動奔走、穿針引線，轉達行求賄賂之行為，損及基層地方組織之民主基礎，所生實害非微，但僅屬附從之人，與被告乙○○及黃瑞煌尚無恩怨，且係好友，一時失慮而觸法，尚非獲利者，涉案情節尚輕，以及其無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑併科罰金。又被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可憑，諒其經此偵審及刑之宣告程序，當痛徹前非，應無再犯之虞，並認所宣告之刑以暫不執行為適當，逕依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨：緩刑之宣告，無庸比較新舊法，應逕行適用新法）。另依公職人員選舉罷免第98條第3項、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權之期間如主文第2項所示（按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，最高法院79年度第三次刑事庭會議決議參照，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2日修正，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年，但宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正，並於95年7月1日施行，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，被告 侯錦容 榮主刑部分無比較新舊刑法之情形，故本條項適用現行規定）。又預備或用以行求期約或交付賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，公職人員選舉罷免法第89條第4項（乃刑法第38條第1項第2款之特別規定）定有明文，是採義務沒收主義，且被告等預備用以行求賄賂 黃瑞華 之20萬元，已據被告甲○○於原審審理時結證供明應由被告乙○○出資（見原審卷第66頁），雖未扣案，仍依共同犯行共負其責，依公職人員選舉罷免法第89條第4項之規定宣告連帶沒收，併予敘明。
四、原審就被告乙○○部分，依據上述理由，適用公職人員選舉罷免法第89條第1項、第4項、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、修正前刑法第37條第2項、第42條第3項規定，並審酌被告乙○○為求於上開里長選舉中同額競選，竟不惜以行求賄賂金錢之方式，意圖使另一具有候選資料者放棄參選，已敗壞選風，且損及我國基層地方組織之民主基礎，其所具惡性及所生實害均非輕，復於犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度惡劣，為達同額競選之目的而主導犯行，涉案情節較重，以及其等均無前科、素行尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）250萬元，併諭知易服勞役之折算標準，又宣告褫奪公權4年以資懲儆。且敘明預備或用以行求期約或交付賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之；公職人員選舉罷免法第89條第4項（乃刑法第38條第1項第2款之特別規定）定有明文，是採義務沒收主義，故被告等預備用以行求賄賂黃瑞華之20萬元，應係由被告乙○○出資，業據證人甲○○於原審審理時供明（見原審卷第66頁），且未扣案，仍依共同犯行共負其責，依公職人員選舉罷免法第89條第4項之規定宣告連帶沒收之等情。核原判決此部分認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽（按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院著有72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例足資參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院亦著有85年度台上字第2446號裁判意旨足參），被告乙○○上訴意旨雖以原審量刑過重云云，惟公職人員選舉罷免法第89條第1項規定：對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣2百萬元以上2千萬元以下罰金。原審審酌上情，判處被告乙○○有期徒刑參年陸月，併科罰金250萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權4年；與甲○○共同行求賄賂新臺幣20萬元連帶沒收等情，揆諸前開說明，並無過重情形，被告乙○○猶執陳詞提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。又被告乙○○違反公職人員選舉罷免法第89條第1項之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第2款之規定，不予減刑，併附說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第89條第1項、第4項、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第37條第2項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年7月26日附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第89條對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣2百萬元以上2千萬元以下罰金。候選人或具有候選人資格者，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者，亦同。
預備犯前二項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之；犯第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。