臺灣高等法院臺中分院106年度再抗字第5號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年再抗字第5號民事裁定

裁判日期：民國107年02月05日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院臺中分院民事裁定106年度再抗字第5號再審聲請人 劉鐘玉琴 上列聲請人對於民國106年7月3日本院105年度再抗字第5號確定裁定，提起再審之聲請，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
再審程序費用由再審聲請人負擔。
理由
一、再審聲請意旨略以：聲請人前曾聲請本院105年度再抗字第5號再審事件之承審審判長 謝說容 、法官陳宗賢、張瑞蘭等3人迴避，然合議庭法官卻未依民事訴訟法第37條規定停止訴訟程序，並於民國106年7月3日作成105年度再抗字第5號裁定（下稱原異議裁定），顯與最高法院97年度台抗字第567號裁定意旨違背，並違反刑法第128條之規定，足認原異議裁定偏頗有違背法律之情事，爰聲明：㈠106年7月3日105年度再抗字第5號民事裁定「異議駁回」廢棄。㈡依民事訴訟法第36條聲請105年度再抗字第5號民事裁定合議庭審判長謝說容、法官陳宗賢、張瑞蘭依法迴避本訴審理職務等語。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。上開規定依同法第507條規定，對確定裁定聲請再審準用之。又不得抗告之裁定，於宣示時確定，不宣示者，於送達時確定（最高法院83年度台聲字第386號裁定意旨參照）。又按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴訟法第500條第1項定有明文。當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年台再字第212號判例意旨參見）。
三、經查：
(一)原異議裁定係於106年7月3日裁定，並於同年月6日送達於再審聲請人，有送達回證附卷可稽，原確定裁定於斯時即已確定（見本院105年度再抗字第5號卷二第72頁），可見上開裁定確已合法送達。
(二)惟再審聲請人竟遲至106年12月5日始具狀聲請再審，有本院收狀戳章可憑（見本院卷第1頁），揆諸前開判例及最高法院裁判意旨，倘原異議裁定有再審聲請人所指民事訴訟法第496條第1項第1款之事由，再審聲請人於106年7月6日收受裁定時即已知悉，則本件再審之聲請顯已逾期。
(三)承上，本件再審之聲請，顯已逾30日之不變期間，自非合法，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之聲請為不合法，依民事訴訟法第507條、第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年2月5日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官黃渙文法官許旭聖以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官陳麗玉中華民國107年2月5日