裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第188號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡文傑選任辯護人吳武軒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第32082號），本院判決如下：
主文蔡文傑販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月；扣案之甲基安非他命柒拾叁顆（含包裝袋，驗後淨重貳拾肆點陸伍捌公克），均沒收銷燬之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之愷他命伍拾包及壹瓶（均含外包裝，驗後淨重合計貳仟貳佰貳拾柒點叁肆公克，純質淨重合計壹仟捌佰柒拾玖點捌柒公克）、行動電話壹支（廠牌SAMSUNG、型號：GT-E1150，含門號Z000000000號SIM卡壹張）、電子秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（廠牌SAMSUNG、型號：GT-E1150，含門號Z000000000號SIM卡壹張）、電子秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收之。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣陸仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之甲基安非他命柒拾叁顆（含包裝袋，驗後淨重貳拾肆點陸伍捌公克），均沒收銷燬之；扣案之愷他命伍拾包及壹瓶（均含外包裝，驗後淨重合計貳仟貳佰貳拾柒點叁肆公克，純質淨重合計壹仟捌佰柒拾玖點捌柒公克）、行動電話壹支（廠牌SAMSUN
G、型號：GT-E1150，含門號Z000000000號SIM卡壹張）、電子秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收之。
事實
一、蔡文傑明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級及第三級毒品，未經許可不得販賣，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國
101年10月初某日，在高雄市六合夜市之某處，以每顆新臺幣（下同）300元之價格，向年籍姓名不詳綽號「 阿智 」之男子，販入第二級毒品甲基安非他命錠73顆後，欲以每顆500元之價格伺機對外販售牟利，尚未及賣出，即經警查獲。
（二）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於101年11月19日17時47分許，接獲 黃琮雄 所使用0000000000號行動電話之來電表示欲購買愷他命，並相約在蔡文傑位於高雄市○○區○○街之住處附近碰面，蔡文傑嗣於同日18時38分後不久，在高雄市○○區○○路之7-ELEVEN統一超商，以5,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命4包（每包重約3.7公克）予黃琮雄。
（三）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於101年11月12日19時3分許，接獲留 名毅 所使用0000000000號行動電話之來電表示欲購買愷他命，並相約在高雄市小港區小港醫院旁碰面，蔡文傑嗣於同日21時後不久，在上開約定地點，以1,300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重約3.7公克）予 留名毅 。
二、嗣經警循線於101年11月23日11時40分許，持搜索票至高雄市○○區○○街○○○號即蔡文傑住處執行搜索，分別在其所使用並停放該處地下一樓停車場之車牌號碼000-000號重型機車安全帽內及車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲第三級毒品愷他命11包及與本案無關之K盤1個；復於上址住處內查獲並扣得其所有供販賣愷他命所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、上開未及售出之第二級甲基安非他命73顆（扣押物品目錄表載明72顆，實際驗算共73顆，驗後淨重共計24.658公克）、第三級毒品愷他命39包及1瓶（與在上開安全帽內所查獲之愷他命11包一併送驗，驗後淨重合計為2227.34公克，純質淨重合計1879.87公克）、分裝愷他命所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1包及與本案無關之第三級毒品硝甲西泮1瓶（驗後淨重20.276公克）、錠劑2顆（驗後淨重0.366公克）、K盤1個、筆記本1本、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物。
三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局、高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（詳本院審訴字卷第42頁、本院訴字卷第19頁背面、第84至86頁），且本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，依據刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分
（一）訊據被告坦承於101年10月初某日，在高雄市六合夜市之某處，由綽號「阿智」之男子交付而持有如上開事實一（一）所示之毒品，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：伊並無販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，該等扣案之甲基安非他命係因向「阿智」購買愷他命時，由「阿智」無償贈與而取得，實際上伊不知道那是什麼東西云云。經查：
⒈被告於警詢時供稱：扣案之毒品（當時誤認為第二級毒
品MDMA）是要拿回來販賣的，1顆MDMA要賣500元，其係向綽號「 小智 」（音譯）之男子以每顆300元之金額購入等語（見警卷第75、79頁）；並於偵訊時陳稱：其已失業1、2年，都是打零工，因為每天要吃2、300元的檳榔，有時房租繳不出來，所以才去販毒，MDMA係伊向別人購買，買完後放在家裡，準備用來販賣等語（詳偵卷第18頁背面、第19頁）；復以證人身分結證稱：
伊是於101年10月初，在六合夜市，以每顆300元之金額向「阿智」購買MDMA，本來要以1顆500元賣出，並曾向別人說過其有MDMA可以賣，不過沒有人買，故尚未曾賣出等語（詳偵卷第19頁背面、第20頁）；迄經檢察官提起公訴後，仍於本院行準備程序時坦白承認此部分犯行（詳本院審訴卷第38頁）。佐以上開毒品扣案之數量多達73顆（扣押時誤認為MDMA錠劑72顆〈見警卷第6頁扣押物品目錄表〉，後更正為水藍色圓形MDMA錠73顆〈見偵卷第68頁扣押物品清單〉），經送驗檢出含第二級毒品甲基安非他命等成分，驗後淨重為24.658公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷為憑（見偵卷第85頁），足見該等毒品數量非寡；復參以被告於被查獲後採集其尿液送驗，並未有施用甲基安非他命之陽性反應，此亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表在卷可稽（見偵卷第79、82頁），益 足徵 被告並非因供己施用之目的而持有該等甲基安非他命毒品。職是，被告上揭自白陳稱其係基於販賣毒品以營利之犯意而持有該等甲基安非他命毒品等情，核與事證相符，堪以採信。
⒉又被告於本院審理時固更易前詞，改辯稱：上開毒品係
其向綽號「阿智」之人購買愷他命時，由「阿智」無償贈與，事實上伊根本不知道那是什麼東西，是員警說那是MDMA，伊方順著警察的意思加以供述，且因員警不相信其並未販賣，並表示其會被收押，伊才會於警詢時坦承販賣，嗣於偵訊時則是照著警詢筆錄內容供述，實際上其並無販入或賣出該等毒品之意圖，僅係單純持有而已云云。惟查：被告於本院審理時自陳其於101年11月23日製作警詢筆錄過程中，並未遭受強暴、脅迫或毆打之不當外力等語（詳本院訴字卷第87頁背面），核與證人即警員 陳韋誌 於本院審理時結證稱：幫被告製作警詢筆錄時，就扣案之水藍色藥丸初步檢驗試劑結果呈現MDMA之陽性反應，有警卷第70頁之照片可徵，才向被告詢問說這是MDMA，而作如此之記載，且在警詢過程中都有依照被告回答詳實記載，並未對被告施以強暴脅迫或不法手段，全程均有錄影等語相符（見本院訴字卷第57頁背面），足徵被告之上開自白，確係其自由意識下所為，並無不具任意性之情事。再參以被告於警詢時陳述：「MDMA是拿回來要販賣的」、「愷他命1包3.5公克販賣1,000元、MDMA1顆販賣500元」、「小智1公斤愷他命賣我180,000元、MDMA一顆賣我300元」等語（見警卷第75、79頁）；及其於偵訊時陳述：「我是向人家買MDMA，買完後放在家裡，準備販賣」、「我買MDMA回來後，我會跟人家講我有MDMA，要買可以跟我買，但還沒有跟別人講」、「我向人家一顆MDMA買300元，我本來要以500元賣出」、「MDMA是跟阿智買的，…大約10月初跟他買的」（見偵卷第19至20頁）；復於本院審判時陳稱：「阿智」交給伊那些東西時曾說這些吃下去後會快樂、高興等語（詳本院訴字卷第88頁背面），足認被告自「阿智」處收受該等物品時，已知悉該等物品確為毒品無疑。且因被告於警詢及偵訊時係詳細陳述其向綽號「阿智」之人購買毒品之時間、價格，以及其購入該等毒品後對外販售之價格等情，佐以被告前曾因違反肅清煙毒條例案件經判處罪刑確定而入監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴字卷第5頁），得見被告理應知悉販賣毒品乃屬重罪，然其於警詢、偵訊，甚而於102年3月13日即本院就本案行準備程序時，在被告於選任辯護人到場得以確保其權益之情狀下，仍為此等意圖營利而販入毒品之自白，故就一般被告趨吉避凶之心態而言，被告上開不利於己之詳盡陳述反較其單純否認犯行之辯詞更具可信性。質言之，被告所為之上揭辯詞，無非臨訟卸責飾詞，核屬無據，殊難採信。
（二）綜此，被告所為如上開事實一（一）所示犯行部分，事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。
二、販賣第三級毒品愷他命予黃琮雄部分
（一）上開事實一（二）部分，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第78頁、偵卷第19頁、本院審訴字卷第38頁、本院訴字卷第18頁背面），核與證人黃琮雄於警詢、偵訊中之證述大致相符（見偵卷第29至35頁、57至58頁），並有如附表編號3、4所示之通訊監察譯文及臺灣屏東地方法院所核發之通訊監察書在卷可稽（見警卷第84、85、95頁）；此外證人黃琮雄之尿液經檢驗呈愷他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷為憑（見偵卷第80頁），足認被告就此部分犯行所為之任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，又毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本案而論，被告販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡見面之地點、時間，並以暗語約定購買毒品之數量、價格，待見面後再以一手交錢一手交貨之方式販賣毒品，以如此積極、直接且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，應有營利之意思。是被告自係基於營利意圖而販賣毒品愷他命予黃琮雄，且其販入之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利無訛。
（三）綜上，被告所為如上開事實一（二）所示犯行部分，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、販賣第三級毒品愷他命予留名毅部分
（一）訊據被告坦承於101年11月12日19時3分許，接獲留名毅之電話，遂與留名毅相約在高雄市小港區小港醫院旁碰面，而留名毅於見面後交付予伊現金1,300元等情，惟否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：留名毅於上開時、地是要拿錢還給伊等語。經查：
⒈被告於101年11月12日19時3分許，持用門號00000000
00號行動電話接獲留名毅所使用門號0000000000號行動電話之來電，二人相約在高雄市小港區小港醫院旁碰面，留名毅於該處交付1,300元予被告等情，業據被告坦白承認在卷（詳本院審訴卷第39頁之不爭執事項），核與證人留名毅於偵訊時之供述相合（見偵卷第93頁背面），並有通訊監察譯文及臺灣屏東地方法院所核發之通訊監察書在卷可稽（見警卷第84、85、89頁）。是上開事實，應堪認定。
⒉被告於警詢時陳稱：101年11月12日19時3分許之那通
電話，是伊販賣毒品予一位女買家之通話，那位女買家是要向伊購買1包3.7公克價值1,300元之愷他命，伊有時候1包愷他命賣1000，有時候賣1300，看買家而不一定等語（見警卷第76頁）；復於偵訊時陳稱：「（問：101年11月12日19時3分，0000000000與0000000000這二支電話之通聯紀錄，是在說什麼？）對方跟我買愷他命，買1小包3.7公克，買了1,300元，那天在小港區的小港醫院附近，是我拿去給對方，我拿3.7公克的愷他命給對方，對方應該給我的1,300元先欠著，對方是女的，我都叫他妹仔，約20幾歲，我不知道她的名字」等語（見偵卷第18頁背面）。核與被告於101年11月12日19時3分許、21時許持用門號0000000000號行動電話與留名毅使用門號0000000000號行動電話互通電話之監聽譯文（如附表編號1、2所示）內容相合（見警卷第89頁）。足徵被告於101年11月12日19時3分許，持用門號0000000000號行動電話接獲留名毅所使用門號0000000000號行動電話之來電表示欲購買愷他命，二人相約在高雄市小港區小港醫院旁碰面，嗣於同日21時後不久，被告在上開約定地點，以1,300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重約3.7公克）予留名毅之事實，堪以認定。
⒊被告於本院審理中雖改口否認此部分犯行，並以上詞置
辯；另證人留名毅於偵訊時雖供稱：其之前向被告借了2,000元，已還700元，後來被告打電話催伊還錢，伊說還差被告1,300元，那通電話與被告聯繫，是要還被告錢等語（詳偵卷第93頁背面）。惟觀之被告於101年11月12日19時3分許與證人留名毅間所為之通話譯文內容（即如附表編號1所示），足徵證人留名毅實係欲在其男友不知情之情況下交付金錢予被告，方致電被告相約該二人見面之時間及地點。然倘若被告與留名毅間確為一般金錢借貸關係之往來，且留名毅之借款金額又僅是區區之1,300元，則該二人實無需於留名毅之男友不在場時方得相約見面清償借款。更遑論倘若該二人相約見面之目的，確係因留名毅欲清償款項予被告，則在被告同意前往留名毅之住處附近見面時，留名毅又焉會表示：「可是我只有『借』13而已」，而非表示「可是我只有『還』13而已」之話語，基此，益足徵證人留名毅於上開對話過程中所稱之「借13」，絕非係其欲償還被告1,300元之意。再則，證人陳韋誌於本院審理時結證稱：伊擔任緝毒工作及偵辦毒品危害防制條例案件已有10年10月之經歷，就上揭留名毅與被告間之通話譯文而言，因留名毅言及「13」之價格，且不希望她男友知情，顯非正常交易，故研判那是要買毒品之價格等語（詳本院訴字卷第56頁背面、第57頁）。益足徵上開證人留名毅於通話過程中所稱之「借13」，實乃購買1,300元毒品之暗語，而其於偵訊時陳稱是要償還被告1,300元，方與被告聯繫云云，顯非實在，自難憑信。此外，被告於101年11月23日接受偵訊時曾坦承此部分犯行，迄至經檢察官提起本件公訴而得以知悉留名毅之前揭供述後，方翻異其詞，否認犯行，以附和留名毅所為之該等不實供詞內容，是被告就此部分犯行所為之上開辯詞，亦顯屬卸責飾詞，洵非足採。又既然被告與留名毅間所為毒品交易過程中，係以電話聯繫彼此間交易之時間、地點，且無意使第三人知悉其等交易內容，而以暗語約定購買毒品之數量、價格，故被告自係基於營利意圖而販賣毒品愷他命予留名毅方鋌而走險，且其販入之價格亦必較售出之價格低廉，被告方得以從中賺取差價牟利無訛。
（二）綜上，被告所為如上開事實一（三）所示犯行部分，事證亦已明確，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪、科刑
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、最高法院102年度台上字第1217號判決意旨參照）。
本件被告既意圖營利而著手販入扣案之第二級毒品甲基安非他命73顆，在未及交付扣案之第二級毒品甲基安非他命予任何應買人前即為警查獲，是核被告就上開事實一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第26條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告此部分行為，應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，自應依法變更起訴法條。另就上開事實一（二）、（三）部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命及持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之低度行為，應各為販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開3宗犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次按毒品危害防制條例第17條第2項修正立法理由，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字2423號判決意旨參照）。就事實一（一）部分，被告於偵訊及本院審理時均曾自白犯行，嗣後雖又改口否認，惟依上開實務見解，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，是依該條項之規定遞減其刑；就事實一（二）部分，被告於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，是依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；就事實一（三）部分，被告僅於偵查中自白，而未於本院審判中自白坦認犯罪，爰不依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。又被告雖辯稱曾於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局偵辦本案時供出毒品上游，而期能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，然該局函覆表示迄今尚未因被告之供述而查獲毒品來源及人，另被告所提供之毒品來源使用門號0000000000並無任何通話內容，且提供之內容難以追查犯罪，有該局102年4月29日高市機第0000000000號函在卷可稽（見本院訴字卷第38頁），是被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定以減輕或免除其刑之餘地，併此指明。
二、爰審酌被告正值壯年，卻不思以正當途徑工作營生，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅使多數人之生命、身體受其侵害，社會治安之整體法益亦因而受損，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，詎其竟以販賣毒品營利牟生，所為誠屬不該，惟念及被告並非販毒之中大盤商，本案販賣所得及數量均非甚多，且犯後亦坦承部分犯行，暨考量被告於警詢時自陳其家庭經濟貧寒，及其之犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。
查辯護人以被告之犯罪情節輕微，獲利低微，對社會治安危害有限等情，請求本院依據刑法第59條之規定酌減其刑。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁。被告蔡文傑雖坦承犯行，惟對於其中部分犯行又翻異前詞改口否認，且販賣毒品之種類涉及第二、三級毒品，販毒對象亦非單一，對社會治安造成重大危害，復衡以被告明知毒品危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，仍不惜違法犯禁，其犯行實不足以引起一般同情，且其犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，是依被告上揭犯罪情節，尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情。綜此而論，本院認被告無從依刑法第59條酌減其刑，併予敘明。
四、沒收部分
（一）扣案之第二級毒品甲基安非他命73顆（驗後淨重24.658公克），業由高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（見偵卷第85頁），已如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於事實一（一）之罪項下宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。
（二）依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。扣案之愷他命50包及1瓶（驗後淨重合計為2227.34公克，純質淨重合計1879.87公克），均係被告為前開事實一（二）犯行後所剩餘之毒品，業經被告供述在卷（詳本院訴字卷第88頁），且該等毒品經檢驗結果含有第三級毒品愷他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可佐（見偵卷第84頁），為違禁物，而該等毒品之外包裝與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依刑法第38條第1項規定於於事實一（二）之罪項下宣告沒收。至於送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收之必要。
（三）被告為事實一（二）及一（三）販賣第三級毒品愷他命犯行，所得價款分別為5,000元、1,300元，雖未扣案，然既均係其犯罪所得之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（型號：GT-E1150，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且分別為被告實施前開事實一（二）及一（三）犯行時所用之物，有上開監聽譯文附卷可稽，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於事實一（二）及一（三）之罪項下宣告沒收。
（五）扣案之電子秤1台、夾鏈袋1包，為被告所有，用於販賣愷他命前秤重及分裝等情，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第19頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於事實一（二）及一（三）罪項下宣告沒收。
（六）至於扣案之安全帽1頂為被告日常所用，SAMSUNG牌行動電話1支（型號：GT-E1055T，含門號0000000000號SIM卡1張）、筆記本1本、K盤2個、第三級毒品硝甲西泮
1瓶（驗後淨重20.276公克）及2顆（驗後淨重0.366公克），因查無證據足資認定與本案販賣毒品之犯行相關，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國102年7月4日
刑事第四庭審判長法官林韋岑
法官洪毓良法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月4日
書記官呂美玲附表：被告與買家間之監聽譯文內容┌─┬──────┬──────┬──┬───────┬──────────────────┐│編│監聽號碼（蔡│通話對象之電│通話│通話時間│譯文內容/卷證出處││號│文傑之電話號│話號碼-B│模式│││││碼）-A│││││├─┼──────┼──────┼──┼───────┼──────────────────┤│1│0000000000│0000000000│受話│101年11月12日│B：等一下看我們約在那邊？││││（留名毅）││19時3分│A：在廟那邊。│││││││B：啥？│││││││A：你過來的時候再打給我。│││││││B：我身上是有那個錢，我男朋友並不知│││││││道我身上有，我明天再拿給你，等一│││││││下是他要開車的。│││││││A：這樣不好吧，他離開的時候我再去找│││││││你。│││││││B：可以嗎？│││││││A：他離開我再去找你。│││││││B：你要過來我們家拿嗎？│││││││A：他離開的時候。│││││││B：我今天沒有要上班。│││││││A：那你等我，我再過去找你。│││││││B：可是我只有借13而已。│││││││A：沒關係，你要等我有空。│││││││B：OK。│││││││（警卷第89頁）│├─┼──────┼──────┼──┼───────┼──────────────────┤│2│0000000000│0000000000│發話│101年11月12日│A：你可以下來了。。││││（留名毅）││21時0分│B：喔，好。│││││││（警卷第89頁）│├─┼──────┼──────┼──┼───────┼──────────────────┤│3│0000000000│0000000000│受話│101年11月19日│B：你有在市區嗎?││││（黃琮雄）││17時47分│A：有啊。│││││││B：我等一下要過去你家附近，我再打給│││││││你，我要最小罐的水我要四箱，最小│││││││罐的喔。│││││││A：小罐的嗎?│││││││B：最小罐的要四箱。│││││││A：要四箱嗎?│││││││B：對啊，我等一下到你家的附近我再打│││││││給你。│││││││A：喔好，我叫倉庫晚一點關。│││││││B：喔好。│││││││（警卷第95頁）│├─┼──────┼──────┼──┼───────┼──────────────────┤│4│0000000000│0000000000│受話│101年11月19日│B：我在你家附近的7-11這裡。││││（黃琮雄）││18時38分│A：喔好，我馬上過去。│││││││B：喔好。│││││││（警卷第95頁）│└─┴──────┴──────┴──┴───────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。