臺灣屏東地方法院90年度訴緝字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴緝字第1號刑事判決

裁判日期：民國90年07月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決九十年度訴緝字第一號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人吳春生右列被告因煙毒等案件，經檢察官提起公訴（八十一年度偵字第二九九四號、第四０五０號、第四三三一號），本院判決如左：
主文 劉錫福 連續販賣毒品，處有期徒刑捌年。因犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收之；連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月；連續施用第一級毒品，免刑。扣案海洛因玖公克、含海洛因之煙草伍點叁公克均沒收銷燬之；連續施用第二級毒品，免刑。扣案吸食工具壹個沒收銷燬之；應執行有期徒刑拾叁年。因犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收之，扣案海洛因玖公克、含海洛因之煙草伍點叁公克、吸食工具壹個均沒收銷燬之。
事實
一、劉錫福基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，分別自民國八十年五月間某日起，至八十一年五月二日止，在屏東縣里○鄉○○路○○○號二樓等處，連續施用第一級毒品海洛因；及自民國八十一年五月一日、二日間某時起，至同年五月三十一日、同年六月一日間某時止，在上址等處，連續施用第二級毒品安非他命。又基於販賣毒品之概括犯意，自八十一年五月間起，至同年六月間某日止，在屏東縣一帶，以每包新臺幣（下同）二千元之價格，連續販賣海洛因予乙○○十次、丁○○一次、 藍中 均一次、甲○○十次，所得共計約四萬四千元；另基於非法販賣化學合成麻醉藥品之概括犯意，自八十一年三月間某日起，至同年四月間某日止，以每包三百五十元之價格，連續販賣安非他命予丙○○，嗣分別於八十一年五月二日及同年六月二十九日先後為警查獲，扣得海洛因九公克、含海洛因之煙草五．三公克及吸食工具乙個。
二、案經屏東縣警察局移送及屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告劉錫福對於前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實均坦承不諱，並有扣案海洛因九公克、含海洛因之煙草五．三公克、吸食工具乙個在卷可稽，而其前揭為警查獲當時經採尿送驗結果，亦呈嗎啡及安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局八十一年五月五日，屏衛檢字第四八五二號煙毒麻醉藥品類委託檢驗結果通知書乙紙附卷可憑，其自白堪認與事實相符。另被告劉錫福固矢口否認有前揭販賣海洛因及安非他命犯行。惟查：
㈠被告劉錫福於八十一年五、六月間販賣海洛因予 藍中均 （原名己○○）乙節，業
據同案被告藍中均於八十一、八十二年間，先後二次於本院訊問時指陳在卷（詳本院卷八十一年度訴字第五三三號案卷八十一年十月三十日訊問筆錄、八十二年一月十五日審判筆錄），嗣本院於九十年三月十三日再以證人身分傳訊時，藍中均雖翻異前詞，改稱該售予海洛因之人並非被告劉錫福云云。惟經質以所述為何與八十一年間兩度於本院所言有異時，旋坦稱：因（本次訊問）距離案發之時達
八、九年，已記不清楚等語（詳本院卷九十年三月十三日訊問筆錄）。質言之，證人藍中均雖於本院所為之陳述前後不一，衡其前二次陳述之時間既分別為案發後三、四月至半年內所為，較諸八、九年後之印象，原不可同日而語，是其嗣後因記憶模糊而未敢妄語之情，要與常理相符，自不影響其先前於本院所為陳述之真實性。
㈡其次，被告劉錫福前揭多次販賣海洛因予同案被告甲○○等情，亦據甲○○於警
、偵訊中供述綦詳（詳八十一年偵字第四０五０號卷第十五頁、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第七頁），依其警訊中所言：伊以每包二千元之價格向被告劉錫福購買，前後約已購買二萬元之多等語（詳前引警訊筆錄），則其與被告劉錫福交易次數之多，足以對其人有相當印象，應不至於誤認，是甲○○嗣後於本院訊問時，翻異前詞，猶改稱不認識被告劉錫福云云，顯屬事後迴護之詞，不足採信。
㈢又被告劉錫福於 上開 時間內，另以每包二千元之價格，先後十次販賣海洛因予乙
○○乙節，亦據證人乙○○於警、偵訊中指證明確（詳八十一年度偵字第五五八三號卷第四頁、里港分局八十一年里警刑字第七八八三號卷第三頁）。證人乙○○於本院訊問時，雖以警訊中曾遭刑求云云翻異前詞（詳本院卷九十年四月六日訊問筆錄）。然以證人乙○○對於被告前開犯行，不僅於八十一年九月十四日警訊時已明確指訴，縱次日即同年月十五日經移送於臺灣屏東地方法院檢察署，而離開警員實力支配範圍時，不僅仍有相同且詳盡之指訴如上，猶未見曾向檢察官表示係遭刑求等情（詳前引偵訊筆錄），況其前開就被告劉錫福販賣海洛因犯行如價格等細節之陳述，復與另一證人丁○○於警、偵訊時之證述相合（詳八十一年偵字第四０五０號卷第十四頁、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第七頁），是證人乙○○於本院訊問時，空言曾遭刑求云云以翻異前詞，應係庇護被告所為，洵無足採。
㈣另被告劉錫福於前揭時地連續販賣安非他命予同案被告丙○○乙情，業據丙○○
於警、偵訊及本院訊問時供承在卷，嗣隔八、九年後，丙○○於九十年三月十三日在本院以證人身分再經訊問時，突翻異前詞，改稱先前係因與被告劉錫福間有租車糾紛而故意誣陷云云，然姑不論渠二人自案發至今八、九年間，經警、偵、審訊不下十餘次，不僅從未曾見有提及此一恩怨者，今遍觀全案卷證，丙○○雖就被告劉錫福販賣安非他命之犯行指陳歷歷已如前述外，其就被告劉錫福是否曾售予海洛因乙問，則或以其自行取用而未經被告同意，或言兩人係用以抵償勞務云云，究強調非以購買方式取得（詳本院八十一年度訴字第五三三號卷第五十九頁訊問筆錄、八十一年偵字第四０五０號卷第十三頁、屏東縣警察局八十一年屏警刑五字第二二二九五號卷第七頁、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第二頁）， 苟如渠 等於事隔八、九年後突生一筆所言，當年係因怨隙而橫加誣陷，則丙○○於案發之初，氣憤之情最為高昂之際，其於偵訊中既已屢見同時受訊之證人均表示向被告劉錫福購買海洛因情事，則何未逕就該部分落井下石，猶多加維護辯解，顯與常理有間，猶足見其誣陷之說要屬託詞，委無足採。
㈤綜上所論，被告劉錫福連續販賣海洛因及安非他命之犯罪事實，已堪認定。此外
，經本院委請法務部調查局對被告劉錫福及諸證人進行測謊，被告劉錫福對於伊未賣毒品給丙○○、甲○○、藍中均、乙○○等人之陳述，果均呈情緒波動之說謊反應；反觀證人丙○○、甲○○、乙○○等人，對於自己未向被告劉錫福購買毒品之說，亦均呈情緒波動之說謊反應；而證人藍中均則就：⑴伊向被告劉錫福購買海洛因、⑵被告劉錫福曾賣毒品給伊等說詞，未出現情緒波動反應，可研判其未說謊等情，有該局九十年六月十九日陸㈢字第九０一三三八四四號鑑定通知書乙份附卷，猶堪佐憑。是本件被告劉錫福前開犯行已臻明確，應依法論科。
二、查被告劉錫福於八十年五月間起至八十一年五月二日止，連續施用海洛因之行為，係犯八十一年七月二十七日修正前之肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品罪，而被告劉錫福行為後，肅清煙毒條例除歷經前述修正外，復於八十七年五月二十日由總統以華總㈠義字第八七０００九九八六０號令，將其名稱修正為毒品危害防制條例，並修正全文，而於同年月二十二日生效。其中就施用第一級毒品海洛因行為之處罰，依該條例第十條第一項規定，應處六月以上五年以下有期徒刑，較諸修正前肅清煙毒條例第九條第一項所規定：施用毒品者，處三年以上七年以下有期徒刑之法定刑為輕，則被告劉錫福行為後之法律既已變更，且新法之法定刑較諸舊法為輕，依刑法第二條第一項前段規定，即應依毒品危害防制條例第十條第一項規定之施用第一級毒品罪處斷之。而依毒品危害防制條例第二十條第一項規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一個月」，又同條例第二十條第二項前段亦明文：「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。」且依同條例第三十五條第三款規定：「本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理：...審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。」是則行為人若在該條例於000年0月000日生效前有施用海洛因，而經檢察官提起公訴且已繫屬於法院者，嗣比較就施用海洛因行為原有處罰規定之肅清煙毒條例與毒品害防制條例結果，認以毒品危害防制條例規定對行為人為有利，即應依毒品危害防制條例第三十五條第三款前段規定，將行為人送勒戒處所觀察、勒戒。然若行為人經觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品之傾向者，則法院應依該條例第二十條第二項前段、第三十五條第三款後段規定，對行為人為免刑之諭知；又查安非他命為麻醉藥管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九０四一四二公告列為化學合成麻醉藥品管理，而於同年月十一日生效在案，依同條例第十三條規定，不得非法販賣、持有、吸用。另肅清煙毒條例如前所述已修正為毒品危害防制條例，若行為人有施用具成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品安非他命之行為，因該條例第二條第二項第二款，第十條第二項已明文規定此舉構成施用第二級毒品罪，則若有於八十七年五月二十二日該條例生效前施用安非他命，經檢察官向法院提起公訴且繫屬於法院者，法院如比較對行為人非法施用安非他命之行為同有處罰規定之麻醉藥品管理條例與毒品危害防制條例結果，認以毒品危害防制條例規定對行為人為有利，即應依毒品危害防制條例第三十五條第三款前段規定，將行為人送勒戒處所觀察、勒戒，嗣其結果若認為無繼續施用毒品之傾向者，法院即應依同條例第二十條第二項前段、第三十五條第三款後段規定，對行為人為免刑之諭知。經查本件被告劉錫福上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，經檢察官提起公訴後，既於八十一年九月二十二日繫屬本院，經比較新舊法結果，除施用第一級毒品海洛因犯行依法應適用新法已如前述外，其施用第二級毒品安非他命犯行，依毒品危害防制條例第十條第二項與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款均定有明文，其法定本刑最高度皆為三年有期徒刑，經再依刑法第三十五條第二項「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」之規定，比較二者之最低度刑，毒品危害防制條例第十條第二項規定對行為人施用安非他命之處罰其最低度刑為二月有期徒刑，而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款規定對行為人施用安非他命處罰之最低度刑則為罰金刑，兩相比較結果，自形式觀察固以舊法即麻醉藥品管理條例對行為人為有利，惟法律變更後究以行為時法或係裁判時法對行為人有利，應就罪刑之有關情形，比較其全部之結果，並不以主刑為限，此觀最高法院二十四年七月份刑庭總會決議、同院二十七年上字第二六一五號判例、八十六年臺上字第六００四號判決意旨自明。今依最高法院二十四年七月份刑庭總會決議所認：如裁判者經審查結果認新法有必應免刑之情形，即不必比較罪刑之輕重，而應認以新法對行為人為有利。經查行為人若有施用安非他命之犯行，經依毒品危害防制條例規定將行為人送勒戒處所觀察、勒戒之結果，如無繼續施用毒品之傾向者或有繼續施用毒品傾向而送強制戒治者，如前所述應由法院依該條例第二十條第二項前段、第三十五條第三款後段規定為免刑之判決，且法院對此免刑判決並無任何裁量之餘地，而係必應為免刑，是本件被告劉錫福施用第二級毒品安非他命部分犯行，顯以裁判時之毒品危害防制條例規定對被告有利，依刑法第二條第一項前段規定，亦應適用毒品危害防制條例規定處斷之。另被告劉錫福持有毒品及施用專供毒品器具，為其施用毒品罪之部分行為，不另論罪。今被告劉錫福經本院於審理中裁定送觀察、勒戒後，認已無繼續施用傾向，有臺灣屏東看守所九十年五月十五日，屏所誠衛字第一二一九號函附證明書乙紙在卷可按，依法自應就被告此二部分犯行均為免刑之諭知。
三、次查，被告劉錫福於八十一年五月間起至同年六月間某日止，連續販賣海洛因之行為，依八十一年七月二十七日修正前肅清煙毒條例第五條第一項、八十七年五月二十日修正前同條項規定，及八十七年五月二十二日公布實施之毒品危害防制條例第四條第一項，均有處罰之規定，惟依其法定刑觀之，前二者分別為唯一死刑、死刑或無期徒刑，後者則為：死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。是比較其法定刑，應認為八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項規定，最有利於行為人。又被告劉錫福自八十一年三月間某日起，至同年四月間某日止，連續販賣安非他命之行為，依八十七年五月二十二日公布施行之毒品危害防制條例第四條第二項規定，固屬販賣第二級毒品罪，惟其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，較諸八十七年五月二十二日該條例公布前實施之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪，法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金之規定，顯以後者較有利於行為人。是依刑法第二條第一項但書規定，均應適用最有利於行為人之法律。固核被告劉錫福所為，係犯八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，及修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪。被告劉錫福上開連續多次販賣毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟其法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。又被告上開連續多次販賣化學合成麻醉藥品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。被告劉錫福所犯連續販賣毒品罪與連續販賣化學合成麻醉藥品罪，犯意各別，所犯罪名各異，應分論併罰。又被告劉錫福所犯上開八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，今被告固有連續販賣多人犯行已如前述，惟依本件查獲當時，並未扣得大量毒品或電子秤等物，尤無積極事證足資肯認被告為大規模且有計劃販賣毒品之毒梟，是其應屬一時利慾薰心貪圖小利所為，且犯行未久即遭查獲，對於社會之危害程度，堪認已獲得控制，衡其情節，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕刑責。爰審酌被告劉錫福之品性、智識程度、犯罪目的，其為貪圖小利，竟輕言藉販售毒品危害他人身體健康，及其犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
四、另被告劉錫福係以每包二千元之價格販賣毒品乙節，業據證人丁○○、乙○○、甲○○等人證述綦詳，已如前述，今被告販賣予丁○○乙包、甲○○十包、乙○○十包及藍中均乙包等情，既已經證人證述在卷（詳八十一年度偵字第四０五０號案卷第十四頁、第十五頁、八十一年度偵字第五五八三號案卷第十四頁、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第七頁、八十一年里警刑字第七八八三號卷第四頁），核計本件被告因販賣毒品所得為新臺幣四萬四千元，依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，應予沒收。又扣案海洛因九公克、含海洛因之煙草五．三公克、吸食工具乙個為毒品危害防制條例第十八條第一項規定查獲之毒品及專供施用毒品之器具，應沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第二項前段、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務中華民國九十年七月二十四日
臺灣屏東地方法院刑事第二庭
審判長法官吳永宋
法官林昌義法官陳松檀右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官張福山中華民國九十年七月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
肅清煙毒條例第五條販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。
麻醉藥品管制條例(舊84.01.13以前)第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。