裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1139號民事判決
裁判日期：民國90年07月25日
裁判案由：請求袋地通行權
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一三九號上訴人甲○○訴訟代理人 徐原本 律師
陳偉民 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 羅秉成 律師
詹惠芬 律師 魏順華 律師複代理人 彭亭燕 律師右當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十日臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第一Ｏ六號第一審判決提起上訴，並在本審減縮聲明，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地與上訴人所有同段九一Ｏ地號土地交界處如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩點間之鐵絲網拆除，供上訴人通行如原判決附圖所示Ｇ部分土地。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號農地（下稱系爭土地），係受贈訴外人即夫 范逢源 ，范逢源係繼承祖業而取得，自其先祖父以降百年間，系爭土地均通行同段九Ｏ五地號土地以利耕作，上訴人之夫及其父親、祖父三代均住於同段八Ｏ七地號土地上之房屋，如不通行九Ｏ五地號土地，無法至系爭土地耕作。迨民國八十七年七月間，被上訴人趁新竹縣新埔鎮公所將系爭土地田頭之土圳改建為寬一．五台尺、深一．五台尺之加強水泥圳之機會，在系爭土地與其所有之九Ｏ五、九Ｏ六地號土地交界處設置鐵絲網，阻斷系爭土地對外之唯一通路，雖被上訴人在東邊田角留有寬二台尺餘之小缺口讓上訴人出入，但此缺口並無法通行耕耘機等農業機械，致不能為通常之使用。
二、按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內，只須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。（最高法院八十六年台上字第一一四三號判例參照）上訴人所有之系爭土地必須通行被上訴人所有之九Ｏ五地號土地，始能為通常之使用，何況目前系爭土地與公路並無其他適宜之聯絡通路。
三、上訴人不能出入系爭土地耕作之原因，非因土地之一部讓與或分割所造成，而是出於被上訴人故意設置鐵絲網阻斷通行所致，故不能適用民法第七百八十九條第一項之規定。
四、被上訴人辯稱：設置鐵絲網係為防護小孩跌入水溝云云，此乃被上訴人故意設置路障之藉口，蓋該水溝寬度及深度均僅為一．五台尺，應無危險之虞。退萬步言，若認為有危險，上訴人願自費埋設涵管，如此便無危險之虞。
被上訴人於原審八十八年十一月九日之答辯狀於理由二稱：被告於九○五號土地所架設鐵絲網處：：因慮及孩童於廣場前玩耍之安全性而為鐵絲網之設置等語。另伊之夫范逢源曾向台灣新竹地方法院檢察署告訴被上訴人、 范逢廷 、 范逢勳 等三人竊佔等案件，被上訴人及范逢廷於該案件偵查中供稱前開鐵絲網係渠二人所為，有不起訴處分書可證，足證被上訴人辯稱該鐵絲網為伊與訴外人范逢廷、 范逢龍 及 范逢增 等四人共同出資所建云云顯有不實，證人范逢廷、范逢龍及范逢增之證言亦不實在。
五、上訴人所有九一○號土地東側與同段九○○號土地、西側與同段九○九號土地、南側與同段九一一號土地、北側與同段九○五號、九○六號、九○七號土地相毗鄰，均無路可通達新芎路一段二九○巷道，同段九○五號土地為上訴人所有，九○六號土地為被上訴人與他人共有；又系爭土地南端須通過同段九一一號土地始可與既成○○○鎮○○路相通，業經原審及鈞院至現場勘驗屬實。
叁、證據：除援用原審所提證據外，並補提出被上訴人在一審之答辯狀、不起訴處分書各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、本件上訴人要求通行範圍乃係自其所有房屋坐落之同段九０八地號土地，而非通行往公路，與袋地通行權要件，顯有未合，則其要求有適宜通路至其住居房屋之請求權依據何在，應命上訴人陳明。再者，果如上訴人所稱係主張其坐落於九Ｏ八地號土地上房屋至九一０地號土地之耕地通行權，則損害最小者乃為通行毗鄰九０九地號土地如複丈成果圖所示Ｄ－Ｃ連線，且自上訴人房屋通行九０九地號土地至九一０地號土地，並無圍籬障礙。而自被上訴人九０五地號土地通行，須經過如複丈成果圖所示Ｇ、Ｍ、Ｉ部分，包括九０五、九０六、九０七號土地，對鄰地所有權行使之防礙自屬較大。
二、本件鐵絲網籬為共有物，被上訴人無自為處分權限：按本件鐵絲網籬範圍實跨連包括九０五、九０六、九０七地號土地，上訴人主張拆除之鐵絲網籬部分（附圖所示Ａ－Ｂ連線）雖僅坐落於被上訴人所有九０五號土地，惟該鐵絲網籬所有權係歸於一不可割裂，係由被上訴人與訴外人范逢廷、范逢龍、范逢增等四人共同出資所建，性質上為共有物，被上訴人個人無自為處分權，上訴人僅向被上訴人請求該鐵絲網之拆除，並非適法。
三、上訴人所有九一０地號土地係因分割及讓與結果肇致無適宜對外通路，自僅得對分割母地為通行主張：
㈠上訴人所有九一０地號土地係自其配偶范逢源贈與而來，而范逢源就毗鄰之九
一一地號土地原屬共有人之一，於八十六年二月廿一日與 范葉正惠 （九０九、九一０、九三五舊地號土地所有權人）、 范逢深 （九一一舊地號土地共有人）為分割、交換土地協議，將九一一地號分割為三部分，該九一一地號土地原面積範圍係如該協議書後附圖所示綠色全部，其中Ｂ筆分予范逢深後地號仍編為九一一，Ａ筆分予范葉正惠地號編為九０九，其餘土地併入九０九、九一０舊地號之原有土地後列為Ｃ筆土地分予范逢源後地號編為九一０號。基上所述，上訴人現所有九一０地號部分原屬舊地號九一一號土地之一部，僅因為分割後造成目前無法直接通往公路之狀況，揆諸民法第七百八十九條第一項規定，上訴人應僅得向范逢深主張通行現九一一地號土地至環河路，或向 葉范正惠 主張通行現九０九地號土地至上訴人坐落於九０八地號之住屋，其向被上訴人為通行主張，於法無據。
㈡民法第七百八十九條第一項規定應具物權性效力：
按上開規定係列於物權編內。依該條規定祇要為「不通公路所有人」其所有「土地係因土地一部之讓與或分割」而致不通公路者，即得且僅得通行他分割人或讓與人土地，亦即該通行權利及限制已屬所有權能之一部，日後亦隨土地所有權移轉予後手土地所有權人，故系爭土地分割及讓與情事雖係於上訴人前手范逢源時所為，亦為上訴人所予繼受。
四、上訴人另有通路聯絡公路：上訴人主張其所有九一０地號土地向以被上訴人所有之九０五地號土地為對外之通路，並非事實。被上訴人土地與上訴人土地間於鐵籬興築前係為竹林圍繞，並無供人通行之道路，其後於八十七年間經新埔鎮公所改建ＲＣ水溝而將竹林叢清除，被上訴人因慮及孩童於廣場前玩耍之安全性而為鐵絲網籬之設置，上開事實業為上訴人告訴被上訴人妨害自由之不起訴處分書內所認定，且證人范逢廷等人亦為同一證述。上訴人耕作農機向來由南端九一一地號土地通行進出，是以雖因被上訴人目前於防風林處設置鐵籬，上訴人之耕作農機仍可於九一０地號土地上為耕作之進行，上訴人既已有通行之路，應難再予要求被上訴人亦須供其通行之理。
五、上訴人經由被上訴人土地通行至公路非為損害最小之處所及方法：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍
地以至公路，且應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。上訴人雖可由被上訴人九０五地號土地經新芎路二九０巷到達新芎路，然二九０巷非為既成道路，乃係因九Ｏ一、九Ｏ一－一、九Ｏ一－二、八九Ｏ等土地分別為被上訴人及其兄弟所有，由兄弟等自為提供土地，且尚出錢向八八七、八四一、八四六地號等筆土地所有權人購買使用權後，自行集資私設巷道供為己用，上訴人倘欲經由此巷通往新芎公路，所經之各筆土地所有權人互異，且至新芎路之距離甚長。而上訴人所有之九一０地號土地南端係毗連九一一地號土地，上訴人自九一一地號土地到達通往公路，就通過他土地之距離及土地所有權之狀況而言，自九一一地號土地通行所造成鄰地損害較小，應為較佳之選擇。
㈡又二九０巷通路目的僅係被上訴人等堂兄弟房屋四周均為他人土地環繞，為供
自己出入之用而互為提供土地私設巷道通行至新芎路上，非供不特定人之用，非屬既成道路，被上訴人於原審已具狀爭執，本院九十年五月三十日履勘筆錄記載兩造對二九０巷道是既成道路「均不爭執」，應予更正。
㈢又上開履勘筆錄勘驗結果記載「系爭田地除臨二九０巷一面為道路外，其餘三
面都是田地」等語，惟上訴人系爭土地臨二九０巷一面係接臨被上訴人土地，為被上訴人曬榖場，平日雖亦便宜供鄰屋行走，惟非屬道路。又既成道路係事關公有地役權存否之問題，乃為公法上請求權利，與本件私法上袋地通行權主張悉屬二事，二者要件非屬相同，亦為不同法域之權利，要非私法訴訟所予審酌事項。
六、被上訴人原所預留圍籬缺口已足供上訴人使用：㈠通行範圍之大小，應視鄰地使用狀況而定，被上訴人與他人共建之圍籬已留有
缺口供人進出，且附近土地均係將播種、收耕等包予他人以機具承作，該等承作之農耕機具向來均自環河路進入田地，此所以在現有圍籬存在下，上訴人仍得繼續於九一０地號土地上為農作之故。職是，上訴人既無需自被上訴人所有土地為農機之進出，其主張應將圍籬達二．五尺範圍拆除，應無理由。
㈡又證人范逢深於九十年五月三十日證稱：「范逢源很少從這邊（指系爭鐵圍籬
）出入，我很少看見他從這邊出入，都是從後面或旁邊出入的。」、「還是種植竹林時，路很小，小型犁田之農耕機具勉強可以通過，大型農耕機具都是從環河路或圍籬尾端通過」、「土地分割後，竹林砍除前，都是一樣的，小型農耕機具可以通過，大型農耕機具是從環河路或圍籬末端九０九地號田埂通過的。」等語，范逢深雖嗣後證稱小型農耕機具有四台尺寬應為誤算，蓋二．四公尺已寬於一般汽車寬度，足供大型農耕機具通行。
㈢又九一一及九一０地號土地為范逢增、范逢深兄弟二人隔年輪耕，范逢增於九
十年五月十七日證稱僅要求「弄壞的田一定要給我們復原」，范逢深於九十年五月三十日履勘時則稱「上訴人割我的稻穀讓他農耕機具通過，付給我們一千元是補貼我們稻穀尚未收成的損失」（按：因上訴人之收割機通過范逢增等土地時，於經過之路徑會連同將其土地上之稻穀一併收取，此部分之收取為不當得利，故要求補償之，要非為通行費用），渠等對上訴人自其田地通過均予同意，且上訴人歷年來亦均自渠等土地通過。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提附圖說明一份、土地謄本二份及照片三張為證。
理由
一、上訴人起訴主張：伊所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地），東側與同段九ＯＯ號土地，西側與同段九Ｏ九號土地，南側與同段九一一號土地相毗鄰，均無路可通達伊住家（坐落同段九Ｏ八號土地上）及新竹縣○○鎮○○路○○○巷道，北側與被上訴人所有同段九Ｏ六號、九Ｏ五號土地相毗鄰，此處為系爭土地唯一對外之通路。伊之夫范逢源與被上訴人乃同宗共祖之堂兄弟，耕地乃兄弟叔侄繼承祖業而取得，向來均可自由通行，直至民國八十七年七月被上訴人利用鎮公所修築排水溝之機會，在系爭土地與其所有之九Ｏ六號、九Ｏ五號土地交界處設置鐵絲網，阻斷袋地交通，伊即無其他道路可供通行。被上訴人雖在東邊田角留下寬僅二台尺餘之小缺口讓伊出入，但此缺口並無法通行耕耘機等農業機械，且水圳寬一．五台尺，深一．五台尺，自始即無危害可言，被上訴人抗辯圍鐵絲網乃為防護小孩子跌入水溝云云，顯為藉口。爰依民法第七百八十七條規定，訴請判決被上訴人應拆除如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩者間之鐵絲網，供伊通行如該附圖所示之Ｇ部分之土地等語。
被上訴人則以：上訴人所有系爭土地南側接近新竹縣○○鎮○○路部分種植樹木，樹木所在之土地仍屬上訴人所有，該等樹木亦均係上訴人或其配偶范逢源所種植，向來均無通行障礙之情形；且鐵絲網設置前，該位置原為圍繞水溝種植之防風林，根本無法通行，而防風林於民國八十七年間，因新埔鎮公所將上開水溝改為ＲＣ造，防風林被砍除，伊及兄弟等四人為慮及孩童安全乃設置鐵絲網籬；上訴人經由伊所有九Ｏ五號土地通行至公路非為損害最小之處所及方法，且亦無袋地通行之適用；且伊原所預留圍籬缺口已足供上訴人使用；又上訴人所有系爭土地乃自其配偶范逢源贈與而來，范逢源原為九Ｏ九、九一Ｏ及九一一號之所有權人，應有部分各為二分之一，後與其他共有人成合併分割協議，各單獨取得不同地號之單獨所有權，故系爭土地因分割造成無法直接通往南側環河公路之狀況，上訴人如有通行之需要，依民法第七百八十九條第一項規定，應僅得向原共有人范逢深主張通行九一一號土地至環河路，或向范葉正惠主張通行現九Ｏ九號土地至上訴人坐落九Ｏ八號土地之住家；又上開鐵絲網籬為共有物，被上訴人無自為處分之權限，上訴人僅向伊請求該鐵絲網之拆除，並非適法等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：系爭九一○號土地為伊所有，東側與同段九○○號土地，西側與同段九○九號土地，南側與同段九一一號土地，北側與同段被上訴人所有之九○五號、被上訴人與他人共有之九○六號土地相毗鄰，惟為被上訴人圍有鐵絲網均無路可通達新竹縣○○鎮○○路○○○巷道之公路（坐落於同段九○一號土地上），又系爭土地南端須通過同段九一一號土地始可與既成之環河道路相通等情，業據提出地籍圖及土地登記簿謄本為證（見一審卷四十頁至五五頁），並經原審及本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄各一件附卷可稽（見一審卷五六頁至五七頁、本院卷一二一頁至一二七頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行因此所受之損害，應支付償金。民法第七百八十七條第一項定有明文。又因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，同法第七百八十九條第一項亦定有明文，此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，此參以同條第二項規定，通行權人無須支付償金之規定，益為顯然。本件上訴人所有系爭土地，與北側○○○鎮○○路○○○巷之既成巷道及南側之環河道路，均無法直接相通，已如上述，惟上訴人所有系爭土地係自其配偶范逢源贈與而來，范逢源原為同段九○九、九一○及九一一號土地之共有人，應有部分均各為二分之一，後與其他共有人范葉正惠、范逢源達成合併分割協議，即分割交換前九○九號土地原所有權人為范逢源、范葉正惠，分割交換後，與九一一－三號土地合併為現九○九號，並由范葉正惠單獨取得；分割交換前九一○號土地原所有權人為范逢源、范葉正惠，分割交換後，與原九○九號、九一一－二號合併為現九一○號，所有權人為范逢源，嗣再贈與上訴人取得；分割交換前九一一號土地原所有權人為范逢深、范逢源，因增加地號九一一－二、九一一－三等號土地，所有權人則為范逢深等情，此有分割交換協議書及土地登記簿謄本在卷可佐（見一審卷七十頁至七五頁），而系爭土地可藉由同段九一一號土地與南端之環河道路相連接，此亦經原審及本院至現場勘驗屬實，則訴外人范逢源係因上開交換分割土地，致其所分得之系爭土地與環河道路無法相通甚明，而上訴人乃因贈與而自其配偶范逢源繼受取得系爭土地，自應仍受民法第七百八十九第一項規定之限制，換言之，上訴人僅得主張通行范逢深、范葉正惠之土地，始為合法。上訴人謂伊不能出入系爭土地耕作之原因，非因土地之一部讓與或分割所造成，而是出於被上訴人故意設置鐵絲網阻斷通行所致，故不能適用民法第七百八十九條第一項之規定云云，即非可採。是上訴人主張伊通行同段九○五、九○六號土地為其最便捷之方法，訴請非原共有人之被上訴人拆除如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩者間之鐵絲網，供伊通行如該附圖所示之Ｇ部分之土地，即非正當，不應准許。
另上訴人主張伊向來通行被上訴人所有同段九○五號土地與上開二九○巷道相通，直至八十七年七月間，被上訴人在同段九○五號、九○六號上設置鐵絲網，方阻斷其通行云云，查：依上訴人所提上開鐵絲網設置前後之照片觀之（見一審卷頁至頁），鐵絲網設置前該位置均種有防風竹籬笆，上訴人主張當時曾留有可供小型農耕機械通行之路口等情，固為被上訴人所否認，然被上訴人所舉證人范逢深於本院勘驗現場時結稱：此處還是種植竹林時，路很小，小型犁田之農耕機具勉強可以通過，大型農耕機具都是從環河路或圍籬尾端通過，小型農耕機具約有四台尺寬等語在卷（見本院卷一二四頁至一二五頁），固堪信上訴人此部分之主張為實在，惟該處於設置鐵絲網前之通路既僅約四台尺寬，只能讓小型農耕機具勉強通過而已，大型農耕機具則無法通行，顯然並不能作為通常通行上之使用，上訴人亦自認伊於分割前於收割稻谷時須通過九一一號或九○九號之田地通過，每次都付給他們（指共有人）一千元費用等語在卷（見本院卷一二五頁勘驗筆錄），況上訴人主張伊通行同段九○五、九○六號土地為其最便捷之方法為由，訴請被上訴人拆除如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩者間之鐵絲網，並通行如該附圖所示之Ｇ部分土地一節，被上訴人則抗辯該鐵絲網乃伊與范逢廷、范逢龍及范逢增等四兄弟所共同搭建，每人出資六千餘元，伊無拆除之權源等語，並經證人范逢廷、范逢龍及范逢增到庭證述屬實（見本院卷七二頁至七三頁、一○六頁至一○九頁）。上訴人雖稱：被上訴人於原審八十八年十一月九日之答辯狀於理由二稱：被告（即被上訴人）於九○五號土地所架設鐵絲網處：：因慮及孩童於廣場前玩耍之安全性而為鐵絲網之設置等語。另伊之夫范逢源曾向台灣新竹地方法院檢察署告訴被上訴人、范逢廷、范逢勳等三人竊佔等案件，被上訴人及范逢廷於該案件偵查中供稱前開鐵絲網係渠二人所為，有不起訴處分書可證（見本院卷一七○頁），足證該鐵絲網係被上訴人獨自設置，被上訴人辯稱該鐵絲網為伊與訴外人范逢廷、范逢龍及范逢增等四人共同出資所建云云顯有不實，證人范逢廷、范逢龍及范逢增之證言亦不實在云云，惟被上訴人於本件第一審之上開答辯狀僅係泛稱伊設置鐵絲網云云，並未稱該鐵絲網為其單獨設置；另上訴人告訴被上訴人及范逢廷等前開竊佔案件，范逢龍及范逢增並非該案件之共同被告，故被上訴人與范逢廷於該案件稱伊等就在該處架設鐵絲網以防小孩掉到水溝云云，均不能憑此遽謂被上訴人前後之供述有何矛盾，及證人范逢廷、范逢龍、范逢增之證言為不實。準此，上開鐵絲網既為被上訴人等四人所共同搭建，即屬渠等四人所共有。按共有物之處分應得共有人全体之同意，民法第八百十九條第二項定有明文，上開鐵絲網既未經共有人全体共有人同意拆除，被上訴人執為抗辯，亦屬有據；上訴人請求被上訴人應將同段九Ｏ五號土地與上訴人所有同段九一Ｏ地號土地交界處如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩點間之鐵絲網拆除，供伊通行如該附圖所示Ｇ部分土地，依上開規定亦有未合，不應准許。
綜上所述，上訴人主張依民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求被上訴人應將同段九Ｏ五號土地與上訴人所有同段九一Ｏ地號土地交界處如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩點間之鐵絲網拆除，供伊通行如該附圖所示Ｇ部分土地，於法不合，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年七月二十五日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月二十六日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。