最高法院91年度台上字第359號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第359號刑事判決

裁判日期：民國91年01月18日

裁判案由：違反肅清煙毒條例等

最高法院刑事判決九十一年度台上字第三五九號
上訴人甲○○選任辯護人 吳春生 律師右上訴人因違反肅清煙毒條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十年十一月八日第二審判決（九十年度上訴字第一三二○號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十一年度偵字第二九九四號、第四○五○號、第四三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人 劉錫褔 販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分，依刑法第五十九條規定就上訴人連續販賣毒品部分酌減其刑並比較新舊法規定何者有利於上訴人後，改判仍依連續犯，分別論處上訴人連續販賣毒品（處有期徒刑八年）及連續非法販賣化學合成麻醉藥品（處有期徒刑五年六月）罪刑（應執行有期徒刑十三年，第一審判決關於上訴人連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪部分，因上訴人未提起第二審上訴而確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依民國八十七年五月二十二日公布，同年月二十四日施行之毒品危害防制條例第二條規定，海洛因係第一級毒品，安非他命則屬第二級毒品，考其立法意旨，僅係因成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，而有此區分，故毒品危害防制條例第二條所稱之各級毒品，其侵害者均係國民健康之公共法益，應屬同一性質之罪．應成立連續犯，否則連續販賣第一級毒品十次之侵害性，遠較連續販賣第一、二級毒品各三次為重，若依原判決應分論併罰之法律見解，侵害性較輕者，可能量處較重之刑，此自非立法本意，原判決認上訴人連續販賣海洛因及安非他命，犯意各別，應分論併罰，有適用法則不當之違法。（二） 柯金隆 、 周維崗 、 藍中 均、 郭衍嚴 等人在警訊及偵查中雖一再指證渠等施用之海洛因或安非他命係購自上訴人，但在第一審法院調查時， 林新欽 、柯金隆、 藍中均 、 陳春發 、周維崗等人均否認其事，足見上開證人之證言前後不一，所證是否可信，自有疑問。況且該等證人既均染有施用毒品惡習，則渠等在警訊及偵查中指證上訴人販賣海洛因或安非他命，即可邀麻醉藥品管理條例第十三條之三之減刑寬典，渠等之證述顯非可採。又證人藍中均在原審既供稱：「買過幾次忘記了，沒有直接跟他（指上訴人）接觸，都在他檳榔攤買的」，可見其未與上訴人直接接觸，則其何能斷定係上訴人販賣﹖至於林新欽在原審雖供稱：「係向『 阿秀 』買的」，但同時復證述：「不是向劉錫褔買的，我在地院出庭時，有見過他，不是他」，則林新欽施用之海洛因自非購自上訴人。抑有進者，林新欽為前開證述時，並未與上訴人同庭應訊，當然不會有原判決所稱因同庭應訊致不敢吐實之情形，原判決認定其因與上訴人同庭應訊，以致不敢據實陳述，顯與卷內證據資料不符。（三）測謊常因被測試者之個性、情緒、心理現象及測試地點、方式之不同，而產生誤差，實務上一向認為測謊不能作為認定犯罪事實之證據。況且測謊若視為被告之自白，該自白亦應出於任意性，始可採為認事用法之基礎，第一審對上訴人實施測謊鑑定時，上訴人猶在法院諭命羈押中，其人身自由既遭剝奪，對之實施測謊所得之結果，自不得採為認定事實之證據資料云云。
惟查原判決依憑第一審共同被告藍中均（原名 藍志強 ）、周維崗、證人林新欽、郭衍嚴分別於警訊及檢察官偵查、柯金隆於警訊、偵查、第一審審理及原審所為不利於上訴人之證述、 郭衍巖 、藍中均、周維崗經警查獲後所採尿液送驗結果確呈嗎啡陽性反應，柯金隆有安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局八十一年七月一日屏縣衛檢字第○七五二五號檢驗結果通知書在卷可稽、警方在上訴人上衣口袋查獲扣案之香煙盒內煙草所混合者確係海洛因粉末，另經警查獲用檳榔盒裝盛屬上訴人所有之粉末確係海洛因毒品，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年十二月十日藥檢壹字第八一二一八三四號函暨所附檢驗成績書及內政部警政署刑事警察局八十一年六月十八日刑鑑字第一四八○號鑑驗通知書在卷足憑及卷附之法務部調查局九十年六月十九日陸㈢字第九○一三三八四四號測謊鑑定通知書等證據資料，認定上訴人確有其事實欄所載之連續販賣海洛因毒品及連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就被告否認犯罪之辯解及藍中均、周維崗、林新欽於第一審及柯金隆在原審有利於上訴人之證言，認均非可採，一一予以指駁、說明。復列舉事證，說明上訴人所販賣者確係海洛因及安非他命，且其各該販賣行為確實意在營利（見原判決第六頁第十四行至第七頁第九行）。就形式上觀察，原判決並無適用法則不當、採證認事與卷內證據資料不符、違背證據法則等違背法令之情形。至於依八十七年五月二十二日公布，同年月二十四日施行之毒品危害防制條例，上訴人販賣之海洛因及安非他命，雖分別列為該條例第二條第二項第一、二款所稱之第一級毒品或第二級毒品，惟刑法上之連續犯，須行為人基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。而所謂同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，則係指構成犯罪要件相同之罪名而言。經查肅清煙毒條例之販賣毒品罪係以販賣嗎啡、高根、海洛因或其合成製品等毒品為構成要件，而麻醉藥品管理條例所稱之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，則係以販賣該條例所稱之化學合成麻醉藥品類及其製劑為犯罪構成要件，二罪名之犯罪構成要件，顯非相同。此觀諸肅清煙毒條例第二條、第五條第一項及麻醉藥品管理條例第二條第四款、第十三條之一第二項第一款之規定甚明。原判決既係依肅清煙毒條例第五條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，分別論處上訴人罪刑。則原判決認上訴人所犯連續販賣毒品與連續非法販賣化學合成麻醉藥品二罪，犯意各別，所犯罪名各異，而予併合處罰。於法無違，上訴意旨（一）以其所犯二罪名為同一性質犯罪，應論以連續犯云云，指摘原判決適用法則不當，顯屬誤解法律規定。又證據之取捨，屬事實審法院自由判斷之職權，故證人之證言，前後不符或相互間有所歧異時，究以何部分為可採，法院原得本於調查證據之結果自由判斷，非謂一有不符或歧異，即應認其全部均屬不可採信。原判決依其調查證據之結果，採納藍中均、周維崗、林新欽、郭衍嚴分別於警訊及檢察官偵查及柯金隆於警訊、偵查、第一審審理與原審不利於上訴人之證述，作為認定事實基礎，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既於證據法則無違，自不容任指為違法。上訴意旨（二）就原審上開採證認事自由判斷之職權行使，究竟如何違背法令，並未具體指摘，徒對此再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再原判決係以：「林新欽對於上訴人前開犯行，不僅於八十一年九月十四日警訊時指訴明確，嗣於次日即同年月十五日經移送於臺灣屏東地方法院檢察署，而離開警員實力支配範圍時，仍有相同且詳盡之指訴，且未向檢察官表示曾遭刑求，況其指述上訴人販賣海洛因之價格等細節部分，復與郭衍巖於警、偵訊時之證述相符」，說明林新欽於第一審訊問時，以曾遭刑求云云翻異前供，應係意在迴護上訴人。並非以林新欽與上訴人同庭應訊致不敢據實陳述為由，指駁林新欽有利於上訴人之證言非可採納。上訴意旨（二）另以原判決認定林新欽因與上訴人同庭應訊，以致不敢據實陳述等情，顯與卷內證據資料不符，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據。然若證人指證被告犯罪之證述，經測謊並無任何不實之情緒波動反應，或證人有利於被告之供述，經測謊呈不實之情緒波動反應時，則非不可以該測謊鑑定之結果與各該證人之證言及其他調查證據之結果，相互印證，而就各該證人之證言分別為可否採納之認定。原判決以卷附法務部調查局測謊鑑定之結果，說明柯金隆、周維崗、林新欽等人，對於渠等未向上訴人購買毒品之供述，均呈情緒波動之說謊反應；藍中均就：⑴伊向被告甲○○購買海洛因、⑵上訴人曾賣毒品給伊等證述，未出現情緒波動反應，可研判其未說謊。並以上述測謊鑑定結果與卷內其他證據資料（即藍中均、周維崗、證人林新欽、郭衍嚴分別於警訊及檢察官偵查、柯金隆於警訊、偵查、第一審審理及原審不利於上訴人之證述、屏東縣衛生局八十一年七月一日屏縣衛檢字第○七五二五號檢驗結果通知書、行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年十二月十日藥檢壹字第八一二一八三四號函暨所附檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局八十一年六月十八日刑鑑字第一四八○號鑑驗通知書），相互印證，認定上訴人販賣海洛因毒品及安非他命之犯行，事證明確，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。更非以上訴人測謊鑑定之結果作為認定其有罪之唯一證據。上訴意旨（三）指摘原判決採證違法各節，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定、理由內詳予說明白之事項於不顧，對於原判決採證認事自由判斷職權之合法行使，或再為單純事實上爭執，或未依據卷內資料而為指摘，或據其對法律規定之誤解，任意指摘原判決適用法則不當、採證認事與卷內證據資料不符、違背證據法則，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件（八十一年九月十九日繫屬於第一審法院），依該條例第三十五條第三款規定，應依修正後之規定處理之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月二十四日