裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1320號刑事判決
裁判日期：民國90年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一三二О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院供設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東甲方法院九十年度訴緝字第一號中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署八十一年度偵字第二九九四號、第四０五０號、第四三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品、非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨定應執行刑均撤銷。
劉錫福 連續販賣毒品，處有期徒刑捌年，因犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收之，扣案海洛因含包裝重玖點陸陸公克及含海洛因之煙草伍點叁公克均沒收銷燬之；又連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月；應執行有期徒刑拾叁年。因犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收之，扣案海洛因含包裝重玖點陸陸公克及含海洛因之煙草伍點叁公克均沒收銷燬之。
事實
一、劉錫福意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意，自八十一年五月間起，至同年六月間某日止，在屏東縣里○鄉○○路○○○號檳榔攤及其他不定處所，以每包香煙盒裝六支摻有海洛因粉末之香煙新臺幣（下同）二千元，或每小包海洛因粉末二千元之價格，連續販賣海洛因粉末予 林新欽 十次、 郭衍巖 一次、 周維崗 十次；摻有海洛因粉末之香煙予 藍中均 一次；每次一包，所得價金共計四萬四千元。另基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之概括犯意，自八十一年三月間某日起，至同年四月間某日止，以每包安非他命晶體三百五十元之價格，連續販賣安非他命予 柯金隆 二次，每次一包。嗣分別於八十一年五月二日及同年六月二十九日先後為警查獲，扣得供販賣所用之海洛因粉末驗前含包裝重九點六九公克、驗後含包裝重九點六六公克，及摻含海洛因之煙草五．三公克。
二、案經屏東縣警察局移送及屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告劉錫福矢口否認販賣海洛因及安非他命犯行；辯稱：我根本沒有販賣海洛因給林新欽、郭衍巖、藍中均、周維崗等人，也不認識他們；而柯金隆是受僱在我經營的檳榔攤賣檳榔的，他吃、喝都是向我拿錢，如何有錢向我買安非他命呢等語。然查：
（一）、被告劉錫福於八十一年五、六月間販賣摻有海洛因粉末之香煙予藍中均（原
名 藍志強 ）乙節，業據同案被告藍中均於警訊中供稱：我吸食的嗎啡（指海洛因）是向一位只知綽號「 阿秀 」以每包二千元購買的等語明確（警訊四卷第一頁正、背面）；嗣於偵查中亦供述如前，陳稱：賣海洛因給我的人我們都叫他「 秀哥 」等語；並經同案被告柯金隆供述稱劉錫福就是「秀哥」，我們比他小的都稱他「秀哥」等語屬實（八十一年偵字第四三三一號卷第七頁）；復於八十一年十月三十日經指證劉錫福口卡片後確認「阿秀」即是劉錫福無誤，並稱其在八十一年五、六月間向劉錫福購買海洛因約七、八次等語，或稱：於八十一年五、六月間，在里港鄉他經營的檳榔攤前向他買的，買過一次等語甚詳（原審八十一年度訴字第五三三號案卷第三十四頁、第五十八頁）；於本院審理時更明確指稱：是在劉錫福的檳榔攤前向他買海洛因的，一個香煙盒約裝五、六支摻有海洛因的香煙二千元，買過幾次不記得了等語明確。雖原審法院於九十年三月十三日再以證人身分傳訊時，藍中均始則翻異前詞，改稱該售予海洛因之人並非被告劉錫福云云。惟經質以所述為何與八十一年間兩度於法院所言有異時，則沉默一會後供稱：是向「阿秀」買的，時間這麼久了，已記不清楚等語（原審九十年度訴緝字第一號卷第六十七頁）。衡之其已時隔甚久記憶模糊而僅以記不清楚推託，尚未敢妄語否認之情觀之，應係與被告同庭訊問，不敢吐露實情所致，要與常理無悖，自不影響其先前及於本院所為陳述之真實性，足見被告劉錫福確有販賣摻有海洛因粉末之香煙予藍中均，堪以肯認；惟就所購買次數既因時間久遠，所供尚有差異，則以有利被告之購買「一次」認定之。
（二）、被告劉錫福前揭多次販賣海洛因予同案被告周維崗等情，亦據周維崗於警、
偵訊中供述綦詳（詳八十一年偵字第四０五０號卷第十四頁背面、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第七頁），依其警訊中所言：伊以每包二千元之價格向被告劉錫福購買，前後約已購買二萬元之多等語（詳前引警訊筆錄），則其與被告劉錫福交易次數之多，足以對其人有相當印象，應不至於誤認，是周維崗嗣後於原審法院訊問時，翻異前詞，改稱不認識被告劉錫福云云，顯屬事後迴護之詞，不足採信。
（三）、又被告劉錫福於上開時間內，另以每包二千元之價格，先後十次販賣海洛因
予林新欽乙節，亦據證人林新欽於警、偵訊中指證明確（詳八十一年度偵字第五五八三號卷第四頁、里港分局八十一年里警刑字第七八八三號卷第三頁背面、第四頁）。證人林新欽於本院訊問時，雖以警訊中曾遭刑求云云翻異前詞（詳原審法院九十年度訴緝字第一號卷第九十頁），然以證人林新欽對於被告前開犯行，不僅於八十一年九月十四日警訊時已明確指訴，縱次日即同年月十五日經移送於臺灣屏東甲方法院檢察署，而離開警員實力支配範圍時，不僅仍有相同且詳盡之指訴如上，猶未見曾向檢察官表示係遭刑求等情（詳前偵訊筆錄），況其前開就被告劉錫福販賣海洛因犯行如價格等細節之陳述，復與另一向被告購買海洛因之證人郭衍巖於警、偵訊時之證述相合（詳八十一年偵字第四０五０號卷第十四頁、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第七頁），是證人林新欽於原審法院訊問時，空言曾遭刑求云云以翻異前詞，應係迴護被告所為，洵無足採。其另於本院九十年九月二十八日審理訊問時陳稱：我是向綽號「阿秀」買的，他先打電話給我，我們約在電動玩具店門口交易，每次二千元，買過十次；我不是向劉錫福買的等語，就其購買海洛因之次數及金額均與警、偵訊所述相符，而其於警訊中並明確供稱劉錫福即係綽號「阿秀」與柯金隆、藍中均等人指認相符，即被告劉錫福於本院審理時亦坦承其綽號叫「阿秀」或「秀哥」無誤（本院九十年九月七日訊問筆錄），可見證人林新欽於本院改口指稱並非向被告劉錫福購買毒品海洛云云，無非係為被告推卸刑責之詞，殊無足取。是堪認被告亦確有販賣毒品海洛因給林新欽及郭衍巖無訛。
（四）、另被告劉錫福於前揭時甲連續販賣安非他命予同案被告柯金隆乙情，迭據柯
金隆於警、偵訊及原審訊問時供承在卷（警三卷第六頁背面、八十一年偵字第四三三一號卷第七頁、原審法院八十一年度訴字第五三三號案卷第二十三頁背面、第五十九頁）；嗣隔八、九年後，柯金隆於九十年三月十三日在原審法院以證人身分再經訊問時，突翻異前詞，改稱先前係因與被告劉錫福間有租車糾紛而故意誣陷云云，然姑不論渠二人自案發至今八、九年間，經警、偵、審訊不下十餘次，不僅從未曾見有提及此一恩怨者，今遍觀全案卷證，柯金隆雖就被告劉錫福販賣安非他命之犯行指陳歷歷已如前述外，其就被告劉錫福是否曾售予海洛因乙問，則或以其自行取用而未經被告同意，或言兩人係用以抵償勞務云云，究強調非以購買方式取得（詳原審法院八十一年度訴字第五三三號卷第五十九頁訊問筆錄、八十一年偵字第四０五０號卷第十三頁、屏東縣警察局八十一年屏警刑五字第二二二九五號卷第七頁、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第二頁）， 苟如渠 等於事隔八、九年後突生一筆所言，當年係因怨隙而橫加誣陷，則柯金隆於案發之初，氣憤之情最為高昂之際，其於偵訊中既已屢見同時受訊之證人均表示向被告劉錫福購買海洛因情事，則何未逕就該部分落井下石，猶多加維護辯解，顯與常理有間，猶足見其誣陷之說要屬託詞，委無足採。何況其於本院未與被告劉錫福同庭審理訊問時則坦言：九年前之筆錄，除了說向他購買海洛因部分是我們之間有糾紛，所以誣陷他，其他所述是實在等語，顯然就向被告購買安非他命等情，仍然指述不移，是堪認此部份事實為真正。
（五）、又經原審法院委請法務部調查局對被告劉錫福及諸證人進行測謊，被告劉錫
福對於伊未賣毒品給柯金隆、周維崗、藍中均、林新欽等人之陳述，果均呈情緒波動之說謊反應；反觀證人柯金隆、周維崗、林新欽等人，對於自己未向被告劉錫福購買毒品之說，亦均呈情緒波動之說謊反應；而證人藍中均則就：⑴伊向被告劉錫福購買海洛因、⑵被告劉錫福曾賣毒品給伊等說詞，未出現情緒波動反應，可研判其未說謊等情，有該局九十年六月十九日陸㈢字第九０一三三八四四號鑑定通知書乙份附卷可資參考，猶堪佐證被告販賣海洛因毒品及安非他命等情，應屬無疑。
（六）、綜前所述，參以郭衍巖、藍中均、周維崗經警查獲時所採尿液送驗結果確呈
嗎啡陽性反應，柯金隆有安非他命陽性反應，亦有屏東縣衛生局八十一年七月一日屏縣衛檢字第０七五二五號檢驗結果通知書在卷可稽（警訊四卷第六頁），及被告於警訊中供承：警察在其上衣口袋查獲扣押之香煙盒內煙草混合海洛因粉末，及在其二樓房間陽台查獲用檳榔盒內海洛因粉末確為伊所有，而該粉末經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果確為海洛因（驗前含包裝重九點六九公克、驗後含包裝重九點六六公克）；而煙草重五點三公克送內政部警政署刑事警察局鑑定結果檢出海洛因成分，亦有該局八十一年六月十八日刑鑑字第一四八０號鑑驗通知書在卷足憑，復有上開毒品扣押可證；足認被告所販賣予林新欽、郭衍巖、藍中均、周維崗等人者，確有海洛因毒品，又其販賣予柯金隆之物亦確屬安非他命無誤；又海洛因及安非他命均係價格昂貴之違禁物，購買不易，政府亦禁令嚴加取締，經查獲所科處之刑責甚重，衡情被告茍無牟利之意圖，應無干冒遭取締科處重刑之危險，先後多次販賣海洛因及安非他命，是足認被告應係基於營利之目的而販賣，要無疑義。再被告劉錫福係以每包二千元之價格販賣毒品乙節，業據證人郭衍巖、林新欽、周維崗等人證述綦詳，已如前述，今被告販賣予郭衍巖乙包、周維崗十包、林新欽十包及藍中均乙包等情，既已經證人證述在卷（詳八十一年度偵字第四０五０號案卷第十四頁、第十五頁、八十一年度偵字第五五八三號案卷第十四頁、里港分局八十一年里警刑字第五四七五號卷第七頁、八十一年里警刑字第七八八三號卷第四頁），核計本件被告因販賣毒品所得為新臺幣四萬四千元無訛。綜上所論，被告劉錫福連續販賣海洛因及安非他命之犯罪事實，已堪認定。
二、被告劉錫福於八十一年五月間起至同年六月間某日止，連續販賣海洛因之行為，依八十一年七月二十七日修正前肅清煙毒條例第五條第一項、八十七年五月二十日修正前同條項規定，及八十七年五月二十二日公布實施之毒品危害防制條例第四條第一項，均有處罰之規定，惟依其法定刑觀之，前二者分別為唯一死刑、死刑或無期徒刑，後者則為：死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。是比較其法定刑，應認為八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項規定，最有利於行為人。又被告劉錫福自八十一年三月間某日起，至同年四月間某日止，連續販賣安非他命之行為，依八十七年五月二十二日公布施行之毒品危害防制條例第四條第二項規定，固屬販賣第二級毒品罪，惟其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，較諸八十七年五月二十二日該條例公布前實施之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪，法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金之規定，顯以後者較有利於行為人。是依刑法第二條第一項但書規定，均應適用最有利於行為人之法律。故核被告劉錫福所為前開犯行，係犯八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，及修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪。被告劉錫福上開連續多次販賣毒品海洛因犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟其法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。又被告上開連續多次販賣化學合成麻醉藥品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又被告於販賣海洛因或安非他命前後之之持有行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告劉錫福所犯連續販賣毒品罪與連續販賣化學合成麻醉藥品罪，犯意各別，所犯罪名各異，應分論併罰。又被告劉錫福所犯上開八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，參之被告固有連續販賣予多人之事實已如前述，惟依本件查獲當時，並未扣得大量毒品或電子秤等物，尤無積極事證足資肯認被告為大規模且有計劃販賣毒品之毒梟，是其應屬因己身染有吸毒惡習，為籌購毒資金，一時利慾薰心貪圖小利所為，且犯行未久即遭查獲，對於社會之危害程度，堪認已獲得控制，衡其情節，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕刑責。
三、原審據予論科，固非無見；惟查：（一）、刑罰法律所謂販賣，須以有營利之意思而販入或賣出，方足構成。原判決僅於犯罪事實中載述被告劉錫福「基於販賣毒品之概括犯意」或「基於化學合成麻醉藥品之概括犯意」，並無記載係以營利之意思賣出；於判決理由中就被告有無營利之意圖，亦未置一詞予以論述說明，即論以連續販賣毒品罪及連續販賣化學合成麻醉藥品罪，自有違誤。（二）、沒收雖具有保安處分之性質，但依刑法第三十四條第二款規定，為從刑之一種，與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院二十四年上字第五二九二號判例參照）。本案扣案之海洛因驗前含包裝重九點六九公克、驗後含包裝重九點六六公克，原判決誤認為係九公克，已有疏誤；又原判決就扣案之被告所有海洛因粉末及含海洛因之煙草與主刑割裂適用毒品危害防制條例第八十條第一項規定諭知沒收銷燬，亦有可議。被告上訴意旨否認販賣海洛因及安非他命犯罪，指摘原判決此部份不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應將販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分併同定應執行刑撤銷改判；爰審酌被告劉錫福為貪圖小利，竟輕言藉販售毒品危害他人身體健康，及其犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，分別就連續販賣毒品罪部分，處有期徒刑捌年，因犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元依八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒第十三條第一項規定沒收，扣案海洛因驗後含包裝重玖點陸陸公克；含海洛因之煙草伍點叁公克，因事實上已無從剝離，均依八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第十二條第一項前段規定沒收銷燬之，至於因鑑定耗
用部分因已滅失，故勿庸宣告沒收銷燬。連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分，處有期徒刑伍年陸月；並定其應執行刑為有期徒刑拾叁年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十七年五月二十二日修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條第一項前段、第十三條第一項，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年十一月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附錄：本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
麻醉藥品管制條例(舊84.01.13以前)第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。