裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第870號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第870號上訴人即被告乙○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院96年度易字第33號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第5165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）93年1月間某日起至同年4月間某日止，擔任宏倈生物科技股份有限公司（下稱宏倈公司）之業務員及會員，為從事業務之人，其除以會員身分投資購買該公司所生產之鹿茸、靈芝等生物科技產品外，另負責收取其下線會員所交付投資鹿茸、靈芝等產品之貨款，並獲取宏倈公司將下線會員繳交公司之貨款提撥固定比例金額之佣金。
二、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自93年1月間某日起至同年4月間某日止，在南投縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○號向其下線會員甲○○收取貨款後，先後多次將該業務上所持有、應繳回宏倈公司之貨款共計新台幣（下同）40萬9千5百元，以變易持有為所有之意思加以侵占入己，挪為己用，而未繳回宏倈公司。嗣甲○○因投資屆期，未獲宏倈公司核發該部分投資貨款之「屆期本金及利息」（即紅利），乃向宏倈公司查詢後，始知悉上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查告訴人甲○○於警詢及偵查中所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人即被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上開審判外之陳述，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何業務侵占犯行，並辯稱伊並未負責收取下線會員甲○○之貨款，伊係幫 林澤男 將貨款繳回公司，伊只是犯普通侵占罪云云。經查：
㈠被告如何於上揭時、地，將其所持有、告訴人甲○○欲繳回
宏倈公司之貨款共計40萬9千5百元，以變易持有為所有之意思加以侵占入己，挪為己用之事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並經告訴人甲○○於警詢、偵查中指訴綦詳，復於原審審理中具結證述明確，且有被告於案發後出具給告訴人之協議同意書、同意書、被告所有之第一銀行股份有限公司活期儲蓄存摺存款（以上均影本）等各1件、被告於案發後提供不動產辦理抵押權設定予告訴人之南投縣草屯地政事務所他項權利證明書2份、土地建築改良物抵押權設定契約書3份（以上均影本）及被告為清償上開侵占款項開立給被害人之本票影本8紙附卷可參，此部分事實堪信屬實。
㈡被告及告訴人甲○○如何於上揭時間，以宏倈公司會員身分
投資購買該公司所生產之鹿茸、靈芝等生物科技產品，而告訴人甲○○為被告所屬下線會員，其投資鹿茸、靈芝等產品之貨款，均交由被告收取後，再由被告繳回宏倈公司等情，業據告訴人於警、偵訊中指訴歷歷，被告於警詢中亦自承「（問：你是否於93年1月至93年4月間有在南投縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○號向甲○○收取林澤男購買宏倈公司產品的貨款？其中是否有40萬9千5百遭你私自挪用未報繳給宏倈公司？）甲○○．．．總共拿了2百多萬給我，其中有40萬9千5百元我沒報在甲○○名下」、「我是甲○○的上線」等語（見被告之警詢筆錄第2頁），又於偵查中亦自承「（問：你現職為何？）宏倈公司的業務，我是甲○○的上線」、「（問：你在93年間向甲○○收取款項？）有。收了大約2百多萬」、「（問：侵占多少由甲○○交付的貨款？）409,500元。我沒有交回去給公司」等語（見偵查卷宗第5頁），足認被告確實於上開期間擔任宏倈公司的業務工作，並負責向其下線會員收取貨款，其因之向下線會員收取而持有之貨款，自係業務上所持有。被告事後翻異前詞，顯圖卸免較重之業務上侵占罪責，自不可採信。至被告請求傳喚證人 戴文鎮 以證明伊未負責收取下線會員之貨款云云，因其待證事實已臻明確，此部分證據並無調查之必要，附此敘明。本案事證明確，被告侵占犯行堪予認定。
㈢至檢察官另認被告乙○○於93年10月間某日，利用其代宏倈
公司轉交「屆期本金及利息」給甲○○之機會，將其業務上持有、原應交付給甲○○之「屆期本金加利息」共計29萬4千7百元，予以侵占入己，而未交付予甲○○云云，惟查被告堅詞否認有此部分犯行，並辯稱：294,700元是甲○○有購買並支付409500元之貨款後，屆期宏倈公司才會支付294,700元「屆期本金及利息」，因為上開409,500元已遭伊侵占，未繳給公司，故公司並未發給甲○○294,700元，伊並未侵占上開款項等語。核被告侵占甲○○交付款項之金額為409,500元，已詳如前述，且因被告侵占上開款項未繳回宏倈公司，致甲○○無法向宏倈公司領取294,700元之「屆期本金及利息」，而非宏倈公司已發給上述「屆期本金及利息」予被告等情，業據證人甲○○於原審審理中證述無誤（見原審卷宗第17、18頁），足認宏倈公司並未發出該294,700元之「屆期本金及利息」，自難認被告有此部分之侵占犯行，附此敘明。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經核：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
㈡連續犯部分，現行刑法已刪除第56條關於連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。
㈢又刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後
，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。上揭刑法施行法條文既已另行規定罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題。本件被告所涉刑法第336條第2項之業務侵占罪，自24年訂定以來均未新增或修正，因此依上揭刑法施行法之規定，該罪所定罰金數額應轉換為新臺幣後再提高為30倍。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後多次侵占行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。原審因依刑法第336條第2項、第2條第1項、修正前刑法第56條規定，審酌被告於本件犯罪行為前並無前科紀錄，因一時貪念而侵占其所持有下線會員要繳交宏倈公司之款項，所侵占之款項達40萬
9千5百元，造成被害人甲○○除上開金額之金錢損害外，另有預期利得29萬4千7百元之損失，被告犯後尚有悔意，惟未賠償甲○○上開金錢損害等一切情狀，而對被告量處有期徒刑9月；復就公訴意旨另以被告乙○○於93年10月間某日，侵占其業務上持有、宏倈公司應交付予甲○○之「屆期本金及利息」294,700元等業務侵占罪嫌，詳述被告此部分罪嫌不能證明之理由，而因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，而敘明不另為無罪之諭知，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，竟翻異前詞，否認犯有業務上侵占罪云云，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國96年6月29日