臺灣高等法院96年度上訴字第1941號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第1941號刑事判決

裁判日期：民國96年05月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1941號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第270號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4832、5688號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業據檢察官以88年度毒偵字第1839號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國93年10月間起至94年9月27日為警採尿之前26小時內某時止，在不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於94年8月24日23時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號5樓樓頂，及於94年9月27日為警採尿之前96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命。嗣先於94年8月25日10時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號5樓樓頂，為警查獲；再於同年9月27日18時許，在臺北縣中和市○○路○號，為警查獲，並扣得海洛因3包，經採集尿液送驗結果，其中鴉片類及安非他命類均呈陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，則應依該條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之規定，先行送觀察勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰，此稽之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定可明。是故，檢察官如就觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，逕予起訴，其起訴之程序即屬違背規定者，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
三、經查：㈠被告前於88年間因施用毒品案件，經法院於88年10月15日裁
定送觀察、勒戒後，認無繼續施用施用毒品傾向，復於同年11月2日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以88年度毒偵字第1839號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡本件檢察官固以被告於前開觀察勒戒執行完畢後之5年內（
即民國93年10月間起至94年9月27日為警採尿之前26小時內某時止）再犯施用毒品犯行，提起本件公訴，然對於被告再次施用毒品之時點為何，究係自93年10月間起開始施用抑或至94年3月間起開始施用，需先予確認。觀諸臺灣板橋地方法院94年度毒聲字第1919號裁定所載，被告雖於該案訊問時曾表示係自93年10月間起開始施用云云，惟於本案審理時則陳稱係自94年3月間起開始施用，並謂：伊之所以確定是94年3月開始施用，係因為那時出院腳痛才開始施用，總共開了7次刀，開完第5次刀後才出院並開始施用，伊在住院期間並沒有施用。伊之前說93年10月開始施用，因上次聲請觀察勒戒時，跟伊一起關的人說把施用時間往前說，就不用馬上觀察勒戒可以回家，伊就聽他的話才這樣說，伊確實是從94年3月一直施用到94年9月26日晚上6時許，甲基安非他命則是從94年5、6月施用開始等語（見原審卷第18頁、第32頁）。參以國立臺灣大學醫學院附設醫院96年1月31日函所載（見原審卷第36頁），被告於93年8月至94年2月間確實陸續住院3次，並歷經7次開刀等情，有上開函文在卷可按，則被告於經歷多次手術，病痛纏身後，對於係自何次開刀手術後始再次施用毒品等節，縱有記憶不清，亦屬常情。而檢察官除被告之自白外，復未能提出其他具體事證可認被告確係於93年10月開始施用毒品，因認檢察官所指被告係自93年10月即開始施用毒品云云，尚難採信。
㈢從而，被告於88年11月2日觀察、勒戒執行完畢釋放後，至
94年3月間起再次施用第一級毒品海洛因、94年5月間起再次施用第二級毒品安非他命時，顯已相距逾5年，揆諸前開說明，檢察官自應依毒品危害防制條例第20條第3項之規定，聲請法院裁定將被告送觀察勒戒，其逕行提起公訴，起訴程序明顯違背規定，從而原審依法諭知不受理之判決，核無不當。檢察官上訴意旨，以本件應依法追訴，不得聲請送觀察、勒戒云云，指摘原判決不當為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國96年5月17日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官王詠寰法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉文美中華民國96年5月17日