裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第722號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：殺人等
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第722號上訴人台灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告江政龍選任辯護人姜明遠律師
馬中琍 律師上訴人即被告 林庸善 選任辯護人 游開雄 律師
余宗鳴 律師 張玉希 律師上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服台灣新北地方法院100年度重訴字第23號中華民國101年2月8日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署100年度偵字第5172號、7126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決均撤銷。
甲○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之槍枝壹枝沒收，又殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之銀色手槍壹把、扣案如附表編號六所示子彈貳顆（剩餘未試射部分）沒收，主刑部分應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新台幣叄拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號三、四所示之槍枝貳枝、編號五所示之子彈貳顆、編號七所示之子彈叄顆（試射剩餘部分）均沒收，又共同殺人，處有期徒刑拾叄年，扣案之如附表編號二、三、四所示之槍枝貳枝、編號五所示之子彈貳顆、編號七所示之子彈叄顆（試射剩餘部分）均沒收，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新台幣叄拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣新北地方法院以91年度訴字第1346號判決判處有期徒刑5年2月確定，於民國（下同）94年12月1日縮短刑期假釋出監，於96年4月17日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑視為已執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知可發射金屬子彈具有殺傷力之手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關內政部許可，不得寄藏、持有，竟仍基於非法寄藏具有殺傷力之制式手槍之犯意，於99年1月間某日，受真實姓名年籍不詳自稱「 卓世傑 」之成年男子之委託，未經許可無故寄藏如附表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）而藏放在其位於新北市○○區○○路0段00號7樓之住處而未經許可持有之，嗣因其透過友人 黃晉忠 向員警 白木坤 自首涉及農村公園之槍擊案而接受偵訊時，在偵查機關尚未發覺其寄藏上開槍枝時即主動表示願意繳交其寄藏之上開槍枝，且於100年2月16日晚上9時25分許帶同警方至其位於新北市○○區○○路0段00號7樓取出上開槍枝報繳，主動接受裁判並報繳其該次持有之全部槍枝。
三、乙○○（綽號大頭）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於98年間某日，在新北市板橋區 江子翠 農村公園（下稱農村公園），意圖為自己不法所有侵占離本人所持有之附表編號3、4所示具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝2枝及數量不詳之子彈數顆（含如附表編號5所示之制式子彈、附表編號7所示之非制式子彈4顆、制式子彈1顆、編號8之死者 葉旭昇 身上之彈頭即附表編號8所示彈頭甲射出前之子彈、附表編號9之
J、K、I3枚彈殼射擊前之子彈），而藏放於其父位於新北市○○區○○路○段○○○號5樓之住處，未經許可無故持有之。
四、緣甲○○於100年2月15日10時許，夥同不知情之 柯閔 中等多人（ 柯閔中 業經台灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第5172號、第7126號為不起訴處分確定）前往乙○○所經營之農村公園內土地公廟旁賭博，甲○○因細故與賭場把風人員 林志仲 發生口角，故與柯閔中等人聯手毆打林志仲，並搗毀賭場桌、椅（傷害及毀損部分均未據告訴），雙方因而發生衝突，乙○○等人於衝突過程中，發現甲○○腰際有疑似槍枝之物品，遂不敢還手，而任由甲○○、柯閔中等人圍毆林志仲後 逕行 離開現場。乙○○見賭場把風人員林志仲遭甲○○等人毆打、賭場遭砸，因而心生不滿計畫報復，先於當日10時30分左右，糾集 徐德 維前來農村公園並告知林志仲遭甲○○毆打之事，隨即決定前往甲○○平日聚集地「中山公園」找甲○○談判，且因其認為甲○○可能持有槍彈，因而與徐 德維 （業經原審法院判處有期徒刑7年，嗣經本院及最高法院上訴駁回確定）共同基於非法持有槍枝、子彈及傷害等犯意聯絡，一同前往乙○○父親之上址住處，取得乙○○所有之上開2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝及數量不詳之子彈，由 徐德維 持有攜回農村公園，再搭乘 林章倫 所駕駛之車輛，其內並搭載同具傷害犯意聯絡之林志仲（不具非法持有槍枝、子彈之犯意聯絡，業經檢察官為不起訴處分確定）、同具傷害及非法持有槍枝、子彈之犯意聯絡之 陳志強 （業經判處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣20萬元確定）、僅具傷害犯意聯絡之 李金竹 等人一同前往中山公園會合，準備找甲○○尋仇，惟因未尋獲甲○○而作罷，旋即返回農村公園，並將上開手槍及數量不詳之子彈均暫放置在乙○○所有之休旅車內，惟其等因認甲○○極可能再次前來農村公園尋釁，遂將上開槍彈自車內取出，各放入甫派人購得不同之黑色側背包內，由徐德維及同具非法持有槍枝、子彈犯意聯絡之陳志強，負責各背1個黑色側背包。
五、乙○○並於甲○○從農村公園離去後向丁○○（業經原審法院判處有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣10萬元，嗣經本院駁回上訴確定）取得如附表編號2所示仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造具有殺傷力之仿造槍1把及不詳數量之子彈放置於農村公園後方，甲○○事後得悉乙○○有率眾並攜槍前往中山公園尋仇之事，果於當日13時許，非法持有一具殺傷力之銀白色改造手槍及含附表編號6所示子彈及含附表編號9之H彈殼射擊前之子彈共數枚，夥同柯閔中，另邀集 簡伯 原、 羅晨峰 、 許清德 、 劉宗銘 、 蘇尹 暘（以上
5人對於甲○○持有槍彈部分不知情，均業經檢察官為不起訴處分確定）、少年陳○○（真實姓名年籍詳卷）、 郭弘岳 、 林冠廷 、 陳柏安 及綽號「 小堅 」、「 威宇 」、「 羊仔 」、「 德兄 」、「 小賴 」等真實姓名年籍不詳成年男子共10餘人，共同基於傷害之犯意聯絡，先在位於新北市○○區○○路附近之中山公園集結後，並由甲○○提供鋁棒等兇器，準備前往農村公園尋釁，俟眾人到齊，旋分別駕駛黃晉忠所有之車號0000-00號BENZ牌ML500休旅型銀色自用小客車（由甲○○駕駛、柯閔中坐右前座、 簡伯原 坐左後座）、車號0000-00號馬自達牌黑色自小客車（由劉宗銘駕駛、綽號「羊仔」之真實姓名年籍不詳之成年男子坐右前座、後座有 蘇尹暘 、許清德及另1名真實姓名年籍不詳成年男子）、車號000-000號重型機車（由不詳男子騎乘）、車號000-000號重型機車（由林冠廷騎乘搭載陳柏安）、車號000-000號重型機車（由羅晨峰騎乘搭載少年陳○○）、車號000-000重型機車（由「小堅」騎乘搭載郭弘岳）、車號000-000號重型機車（由不詳男子騎乘搭載「威宇」），共有2部自小客車及7、8部重型機車，於同日14時35分許沿新北市○○區○○路行駛抵達農村公園，並將車輛停放在公園對面之潮和宮階梯前之新北市○○區○○路○○巷之馬路上，甲○○所駕駛之銀色自用小客車停在最前面（車頭朝向松江街方向），其他車輛陸續抵達，甲○○旋即下車，手持上開銀白色改造手槍與柯閔中、簡伯原率先自潮和宮前，徒步行經公園內舞台前方廣場，循右側迴廊（由潮和宮面對農村公園方向，下稱舞台右側迴廊）進入，其餘之羅晨峰、少年陳○○、陳柏安、郭弘岳、林冠廷、「威宇」等人則分持鋁棒等器械尾隨在後，甲○○於走入舞台右側迴廊時即大聲咆哮「幹你娘，是誰找我 小龍 」等語，乙○○等人見甲○○糾集多人前來，聲勢浩蕩且來意不善，遂立即退至公園內小橋後方找地方做掩護，乙○○、徐德維、甲○○雖明知農村公園為供公眾休憩、運動之場所，出入之人眾多，可預見若於人潮眾多之公園內持槍彼此射擊，除可能造成對方人馬死亡之結果外，亦有使在公園附近活動之其他無辜民眾遭受子彈擊中並因而死亡之可能，竟仍分別由原先傷害之犯意提高為縱致對方或他人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意，甲○○甫進入舞台右側迴廊即持上開銀白色改造手槍朝已退避至小橋後方之乙○○、徐德維、陳志強、 林莫凡 、丁○○、 詹清雅 、戊○○、 許建興 等人（下稱乙○○一方人馬）開槍射擊約4、5槍，徐德維則與乙○○共同基於縱致對方或他人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意聯絡，徐德維先自隨身側背包內取出仿BERETTA廠M9型改造手槍1把並拉槍機準備開火射擊，率先對空鳴槍1發以嚇阻對方，惟因卡彈而無法順利擊發，另乙○○持附表編號10所示不具殺傷力BB槍往前跑過小橋欲開槍迎敵，惟突然發覺該槍不具殺傷力，旋趕緊取出附表編號2所示之仿德國WALTHER廠P99型仿造槍（內含因犯罪而持有之制式子彈數枚），在接近公園內土地公廟旁之小橋上朝甲○○開槍射擊，乙○○所持之P99型仿造槍於連續開火射擊數槍後亦出現卡彈情形，遂往回跑到小橋上將P99型仿造槍交給陳志強，並拿走陳志強手中之仿BERETTA廠M9型改造手槍後，承前殺人之犯意，往前跑過小橋邊跑邊朝右側迴廊上之甲○○、柯閔中、簡伯原、羅晨峰、許清德、劉宗銘、 蘇伊暘 、少年陳０
０、郭弘岳、林冠廷、陳柏安及綽號「小堅」、「 武宇 」、「羊仔」、「德兄」、「小賴」等人（下稱甲○○一方人馬）開槍射擊至少約4、5槍，其中一發子彈擊中甲○○，並貫穿其左大腿（起訴書誤載為左小腿，子彈入口為左外側入，出口為左內側出），造成甲○○受有槍傷而大量出血，徐德維在排除卡彈狀況後，亦接續站在公園內小橋後方持仿BERETTA廠M9型改造手槍對空鳴槍1發，又見右側迴廊（即徐德維之左側方向）有甲○○人馬逼近，便再朝甲○○一方人馬開槍射擊至少1發，甲○○遭乙○○開槍射中負傷後，且所持槍枝出現卡彈之情況，不得已僅能與柯閔中、簡伯原等人沿原先進入公園之路徑撤退，其餘在旁伺機而動持棍棒等兇器之甲○○一方人馬見狀，均未及下手鬥毆便作鳥獸散。在農村公園舞台兩側迴廊之甲○○一方人馬雖均已遭乙○○、徐德維以優勢火力擊退逃竄，乙○○、徐德維仍不善罷干休，各持1把仿BERETTA廠M9型改造手槍往前持續追擊甲○○一方人馬，2人先後從公園後方小橋處往前挺進至面對潮和宮方向之右側迴廊處，由徐德維趴在面對潮和宮方向之舞台右側階梯上，右手持槍貼階梯牆壁緣，朝甲○○一方人馬、潮和宮廟祝葉旭昇及其友人 楊克勝 ，開槍射擊至少3槍，乙○○再自徐德維所在之舞台旁階梯跑上舞台後，站在舞台上朝撤退中之甲○○一方人馬、潮和宮廟祝及其友人楊克勝等多人開槍射擊至少2槍以上，此時甲○○雖欲開槍還擊，惟卻因卡彈而無法順利擊發，其一邊後退一邊拉槍機亟欲排除卡彈未果，致無力還擊，僅能任憑乙○○、徐德維持槍追擊，簡伯原於準備要上車逃逸前，遭乙○○、徐德維其中一人自後射穿右小腿（子彈入口為右內側入，出口為右外側出），致其受有槍傷而大量出血。
六、因潮和宮廟祝葉旭昇之友人楊克勝在潮和宮2樓燒金紙，其聽到從舞台側發出一連串類似鞭炮聲之槍響，待燒完金紙從樓梯下樓準備經走廊進入潮和宮廳內時，見到甲○○一方人馬從舞台往潮和宮階梯前停放之車輛奔逃，此時又聽聞槍響，葉旭昇即自潮和宮大廳走出察看，因潮和宮地勢較高且前方草木扶疏擋住視線，故葉旭昇欲彎腰往下察看時，惟正值乙○○、徐德維承前殺人之犯意聯絡，持續往潮和宮方向即甲○○等人逃逸之方向開槍連續射擊之際，其中一槍因此擊中並貫穿葉旭昇胸部，經緊急送往新北市板橋區亞東醫院急救，仍於同日15時50分許，因槍擊案中單一遠距離槍擊傷貫穿左前胸及左背，並貫穿心臟、肺挫傷引起血胸、心包膜囊填塞，最後因心因性休克及呼吸衰竭不治死亡（葉旭昇之左前胸及左背各發現1彈孔，鑑識測量其高度分別為120cm、116cm，左胸前向左下約15度角方向射入，其彈道應係由前胸射入，自左後背射出）；另一發子彈則自楊克勝之耳邊擦過，幸未打中楊克勝，始倖免於難；另有一槍擊中甲○○所駕駛銀色自用小客車左前方引擎蓋，造成引擎蓋凹損而不堪使用（毀損部分未據告訴）。乙○○、徐德維所持上開仿BERETTA廠M9型改造手槍均因卡彈而無法繼續擊發，始停止射擊。嗣乙○○、徐德維旋由舞台退回後方中庭與陳志強會合，乙○○並在小橋後方之空地將上開BB槍及仿BERETTA廠M9型改造手槍各1把，暨剩餘未擊發之子彈交付陳志強、徐德維持有，連同上開仿BERETTA廠M9型改造手槍、P99型仿造槍各1把，分別放入先前準備之黑色側背包攜離農村公園，陳志強與徐德維相約隨後至附近友人擔任廟祝之萬年殿（廟）地下室（址設新北市○○區○○路0段00號）碰面，乙○○則自農村公園後門逃逸。陳志強隨後即將所持有之槍彈在萬年殿交付予徐德維， 其旋 騎車前往台灣新北地方法院檢察署觀護人室報到。案發後，現場相關人士均已逃竄殆盡，新北市政府警察局江翠派出所獲報到場處理，惟現場部分彈殼及子彈等物，業經不詳之人清除，致當場僅查獲折返現場牽車（車號000-000號重型機車）之羅晨峰及少年陳○○，並於現場扣得雙方人馬攜帶至現場之鐵棍1支、木棍3支、鋁棒2支等物（如附表編號11至13所示），及未遭清除遺留在現場乙○○所有未擊發之制式子彈2顆（起訴書誤載為1顆，如附表編號5所載），及彈殼4顆、彈頭1片、彈頭1顆（分別如附表編號9、8所載）。另葉旭昇經送醫急救，急救時自其身上取出沾染血跡之彈頭1顆（如附表編號8所載）。
七、又甲○○中槍受傷約於同日14時40分許逃離現場後，旋即驅車搭載簡伯原、柯閔中前往台北市○○區○○○路○○○號「 慶生 醫院」就醫，並在車上將剩餘未擊發之制式子彈3顆（如附表編號6所示）交付柯閔中保管，至上開作案用之銀白色改造手槍則交付不詳之人藏匿，甲○○等人約於當日15時15分許即已抵達台北市○○區○○街○○○○號即慶生醫院附近，惟並未立即就醫，柯閔中於同日15時40分許，在台北市○○區○○○路○○○巷口，因形跡可疑遭台北市政府警察局保安大隊盤查，遂當場自其身上外套右口袋香菸盒內起獲甲○○所交付之制式子彈3顆（ 柯閔中業 經台灣台北地方法院以100年度訴字第448號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣1萬2千元確定在案，試射後僅餘2顆），甲○○、簡伯原見狀則驚慌逃逸，延至同日16時30分許始至慶生醫院就醫，甲○○在偵查機關尚未發覺其上開犯行前透過友人黃晉忠聯繫警方白木坤告以其為上開槍擊案之肇事人而自首，警方獲報於翌（16）日凌晨4時許，在慶生醫院查獲甲○○、簡伯原到案，復經甲○○帶同警方於100年2月16日21時25分前往其位於新北市○○區○○路○段00號7樓住處，起出其所寄藏但非供本件作案用之上開奧地利GLOCK廠19型制式手槍1把，然同時佯以該制式手槍為其攜帶至農村公園之槍枝；乙○○因已得悉有無辜民眾葉旭昇在槍戰中遭其等持槍擊中致死之事，遂邀集陳志強、徐德維等人於案發當日20時許，前往台北市○○○路上之麥當勞速食店內商討如何脫罪，乙○○原本計畫出價委請真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子為其頂罪，惟「阿明」一聽聞此事涉及命案，立即拒絕，乙○○遂多次提高對價，希望陳志強或徐德維為其頂罪，惟徐德維、陳志強均仍不為所動；而此際員警早已因詹清雅於100年2月16日23時16分至100年2月17日凌晨1時36分之供述得悉除甲○○涉案外，乙○○及徐德維、陳志強分持3把手槍於農村公園射擊情事，因而合理懷疑乙○○持有具殺傷力之手槍，而乙○○明知附表編號2所示仿德國WALTHER廠P99型仿造槍並非射殺葉旭昇之槍枝，且自知難以覓得他人為其頂罪而難逃法網，於100年2月17日16時許，持上開P99型仿造槍1把向警方投案。嗣經警送請內政部警政署刑事警察局就現場查扣之彈殼、彈頭與扣案槍枝相互鑑定比對，及傳喚相關人士到案說明後，發現現場遺留之彈頭及彈殼均與甲○○、乙○○投案時所交出之前開槍枝試射之彈頭、彈底特徵紋痕不相符合，始查悉上情。嗣陳志強及徐德維2人因逃亡遭台灣新北地方法院檢察署發布通緝後，經該署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局警員於100年4月29日凌晨4時許，在新北市○○區○○路3段55巷口，將陳志強緝獲歸案；再策動徐德維於同年5月30日11時5分許，在台北市○○區○○路○○○號前投案，並主動交出乙○○所有供本件作案用之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1把（如附表編號4所載，槍枝管制編號為0000000000、含彈匣1個）及BB槍
1支（如附表編號10所載）以供查扣，另又帶同警方於同日
17時40分許至不知情之友人 陳家興 位於基隆市○○區○○街○○○巷○號居所之樓梯間，起出黑色手提袋1只，內有另1支乙○○所有亦供本件作案使用之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（如附表編號3所載，含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000）及槍戰後剩餘之子彈5顆（如附表編號7所載，試射後餘3顆）。丁○○則於100年9月13日自行到案。
八、案經台灣新北地方法院檢察署檢察官簽分及新北市政府警察局海山分局移送該署檢察官後偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人 李俊潛 於警詢時之陳述有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查，證人李俊潛於警詢及原審審理時之陳述略有前後陳述不符之情（詳如後述），惟其等於警詢時之陳述，係於案發當日，隨即至警局製作筆錄時陳述上情，證人當時之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且係案發後為警即時詢問，依當時之情狀，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，又證人為證明前揭犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定及說明，證人李俊潛於警詢中之陳述自有證據能力，而得作為本案之證據。
二、證人 江豆 包、林志仲於偵查中之證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人 江豆包 、林志仲等人經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，又前開證人嗣於原審審理中均業經合法傳喚到庭，已足以保障本案被告之反對詰問權，足認證人江豆包、林志仲於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力，得為本案之證據。
三、秘密證人B、C於偵查、審理中之證述均有證據能力：證人保護法係為保護及鼓勵對社會危害重大刑事案件之證人，使其勇於出面作證，檢舉不法，以利犯罪偵查及審判之目的而設。該法第11條第1項、第2項、第4項分別規定：「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。」「載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。」「對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」係基於保護證人之身分免於暴露，使其於本人及與其有密切利害關係之人，在生命、身體、自由、財產均無安全顧慮之情形下，就其親自見聞之犯罪事實據實陳述，無所保留，以達發見真實，打擊犯罪之目的而為之特別規定。於偵查或審理中依上開保密方式接受訊問之證人，如已依法具結擔保其證言之真實性，並予當事人對質、詰問之機會，以確保被告之詰問權及防禦權時，其證言自有證據能力（最高法院100年度台上字第690號判決參照）。查本件被告甲○○、乙○○等涉犯刑法第271條之殺人罪嫌部分，屬證人保護法第2條第1款所列之案件，原審於調查時認秘密證人B、C係有保密身分必要之證人，已依該法第11條第1項、第2項、第4項所定之以代號表示身分、封存人別資料，及隔離、變聲等保密方式，使其等於審判期日到庭具結陳述，並依法予被告及其等辯護人對秘密證人對質、詰問之機會，有原審100年10月19日之審判筆錄可稽（見原審卷㈢第183至195頁、第198至207頁），被告之詰問權及防禦權已獲充分保障，揆諸上述說明，秘密證人B、C於偵查及審理中所為之證言，自均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本件所援引之下列事證（詳後述），除前述部分外，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其等辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至辯護人雖另爭執其餘檢察官所舉事證之證據能力（見原審100年7月7日準備程序筆錄），惟因此等證詞未經採為認定被告本件犯行之依據，就該等證據是否具證據能力乙節，爰無進一步審究之必要，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、被告甲○○部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承寄藏附表1所示之手槍及於100年2月15日上午至農村公園賭博，與賭場人員林志仲發生口角及言語衝突後，因得悉被告乙○○有糾眾前往中山公園找伊尋釁，才又於當日下午攜帶一把手槍（辯稱係扣案之附表編號1槍枝）及子彈約5顆，並夥同簡伯原、柯閔中等約十餘人，共乘2部小客車、7、8台機車前往農村公園找被告乙○○談判，之後抵達農村公園時，伊便在公園內舞台右側迴廊處，遭乙○○持槍射中左大腿受傷等事實，惟否認有何殺人未遂及持有另1把銀白色手槍等犯行，辯稱：伊在農村公園未對著乙○○等人持槍射擊，中彈後馬上往後退，後退時一直有聽到槍聲，伊才拿出槍枝在舞台後方處對空鳴槍，當時是倒著後退，面向乙○○等人，伊僅有開1槍，且先發生卡彈之情形，排除後才對空鳴槍，上車後仍繼續聽到槍聲，乙○○等人前後共擊發約1、20發子彈，故伊無殺人之犯意；上車後伊便退子彈，將剩餘3顆子彈交付予柯閔中保管，先返家放槍，然後才前往就醫，並打電話給黃晉忠，委託黃晉忠幫忙報警，伊自始至終均係持奧地利GLOCK廠19型制式手槍犯案，並未持有另1把銀白色手槍云云。然查：
二、有關被告甲○○寄藏具殺傷力之奧地利GLOCK廠19型制式手槍1把部分：
㈠訊據被告甲○○對於99年1月間起寄藏並持有具殺傷力如附
表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式手槍1把坦承不諱，嗣該手槍於100年2月16日經其帶同警方前往上址住處起出，亦有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄1份在卷可參（見100年度偵字第7126號偵查卷㈠第97至98頁）及如附表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式手槍1支扣案可資佐證。
㈡又被告所寄藏、持有而為警查獲之上揭槍枝，經送請內政部
警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法、電解腐蝕法及試射法鑑定，結果認定略以：認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100年3月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（100年度偵字第5172號偵查卷㈠第289至290頁背面）附卷可稽，堪認被告甲○○前開自白（除攜帶至農村公園部分外），有證據可資佐證，堪予採信。綜上說明，被告甲○○於99年1月間起即寄藏、持有前開手槍犯行，事證明確，堪以認定。
三、有關被告甲○○持有具殺傷力之改造銀色手槍壹枝及子彈、殺人未遂部分：
㈠被告甲○○雖坦承其至農村公園持有殺傷力之手槍前往，然
否認其持有具殺傷力銀白色改造手槍1把，並以前揭情詞置辯。惟查，被告甲○○夥同柯閔中、簡伯原等眾人分乘汽車、機車約於當日14時35分許沿新北市○○區○○路行駛轉入吳鳳路50巷抵達農村公園，眾人進入農村公園後未久旋發生槍戰，且因甲○○中彈，槍戰歷時約5分鐘即結束，是被告甲○○與簡伯原、柯閔中約於當日14時40分許即驅車逃離現場等情，業據證人簡伯原於原審審理中證述：從伊聽到第一聲槍聲至甲○○、柯閔中分別返回車上約2至5分鐘等詞明確（見原審卷㈠第308頁背面），另依卷附海山分局江翠派出所調得新北市○○區○○路上案發當日之監視器翻拍照片所示，可見被告甲○○駕駛上開銀色休旅車率領眾人之車隊於100年2月15日14時34分許，依序沿新北市○○區○○路3段行駛，已將近抵達農村公園（編號1至16照片所示，見100年度偵字第7126號偵查卷㈠第145至152頁），嗣於同日14時38分許，可見與被告甲○○同行羅晨峰、少年陳○○（共乘車號000-000號重型機車）已自農村公園逃逸至附近丟棄鋁棒（如編號18、19照片所示），參以原審依職權調得被告甲○○於案發當日持用0000000000號行動電話門號及證人柯閔中所持用0000000000行動電話門號之通聯紀錄顯示（見原審卷㈡第15頁、第166至167頁），被告甲○○自100年2月15日12時56分起至同日14時30分止基地台位置均在「新北市○○區○○路○○巷○○號7樓」，直至同日14時41分始有與友人黃晉忠持用0000000000號門號通話之紀錄，且甲○○當時通話之基地台位置在「新北市○○區○○路0段000號」，於同日14時45分被告甲○○之基地台位置已在「台北市○○區○○○路○段○○○○○號」，及至同日15時15分許基地台位置已在「台北市○○區○○街○○○○號」接近慶生醫院之位置，且證人柯閔中之通話基地台位置與被告甲○○之通聯紀錄所示大抵均相接近（然因電信業者不同，顯示之基地台位置略有差異），就此於原審審理中經當庭提示與被告甲○○、證人柯閔中辨認，被告甲○○供承：上開門號為伊所使用，由伊召集友人在中山公園集合，並在中山公園提供棍棒，再一同前往農村公園等語（見原審卷㈠第316至318頁），及證人柯閔中證稱：基地台位置「新北市○○路○○巷○○號」應是中山公園，伊於案發當日12時至14時左右均與甲○○在一起，槍戰發生後，甲○○在車上有與黃晉忠聯繫等語（見原審卷㈠第302頁背面至第305頁），足證被告甲○○於案發當日14時35分許抵達農村公園後，旋與被告乙○○等人爆發槍戰，槍戰歷時至多約5分鐘即結束，槍戰結束後，被告甲○○約於14時40分許立即驅車沿新北市○○區○○路行駛，前往慶生醫院，並未中途返回長江路之住處，始可能於同日14時45分許抵達台北市萬華區、於15時15分抵達慶生醫院附近，由此客觀情狀觀之，被告甲○○推說伊自始至終均係持奧地利GLOCK廠19型制式手槍犯案，案發後先返家放槍，然後才前往就醫云云，及證人柯閔中證稱：伊與甲○○、簡伯原於槍戰結束後先去甲○○位於板橋長江路的住處云云（見原審卷㈠第
304頁），顯與前揭事證不符，且衡諸常情被告甲○○受到槍傷流血，且非獨自一人離開農村公園，倘欲藏匿槍枝不一定要先行返家，不可能選擇藏匿於甲○○住家，衡情被告甲○○應無捨棄就醫回家藏槍之理，是被告甲○○及證人柯閔中辯稱渠等離開農村公園後先至甲○○住處藏放槍枝，然後再前往就醫云云，難以採信。
㈡再者，被告甲○○獲悉乙○○等人攜帶槍枝至中山公園乙事
後，旋糾集多人並攜帶銀白色之手槍至農村公園，甫到場後即持銀白色手槍射擊等情，亦經證人江豆包於原審審理中到庭證稱：伊100年2月15號下午有到板橋農村公園嗎，伊坐在舞台旁邊，伊聽到槍聲，看到潮和宮前那裡有人追出來到舞台那裡，另一邊的人就跑到舞台那裡，後來二邊的人都有開槍。有一個人後退跑到舞台旁邊跌倒，這個人是從潮和宮那裡過來，並且罵髒話，另一邊的人退到土地公廟那裡，並且雙方開始射擊，前述的那人後退跑到舞台旁邊跌倒，還一直拉槍機，但是拉不動，另一邊的人從土地公廟那裡追過來，這個人就走了，持銀白色槍枝是從潮和宮那個方向進來的人拿，其在舞台旁邊開槍，伊當時位置是在舞台旁邊，與拿銀白色槍枝的人距離最近嗎（見原審卷㈢第250頁背面至第254頁），核與證人許建興於偵訊及原審審理時證稱：甲○○走在最前面，拿1把銀色的槍，走到舞台後方中庭等語（見原審卷㈢第85頁正背面；100年度偵字第5172號偵查卷㈡第134至135頁）及證人李俊潛於警詢中證稱：「小龍」所持槍枝之特徵、款式伊沒注意看，只知道是1把銀色手槍等語（見100年度偵字第7126號偵查卷㈠第86至88頁）相符，足見被告甲○○在案發當日確在農村公園內持有銀白色手槍，參以附表編號1所示奧地利GLOCK廠19型制式手槍鑑定書所附之槍枝照片之槍枝外型顏色與證人林志仲、江豆包前開描述之內容差異甚大，堪認從甲○○住處起獲之附表編號1手槍並非本案被告甲○○攜帶至農村公園現場之銀色手槍。
㈢再警方100年2月15日15時45分許在案發現場進行採證時，因
距離槍戰結束，約莫經過1小時後，僅採獲附表編號8、9所示之彈殼4顆（編號H、I、J、K）、彈頭1片、彈頭1顆、葉旭昇身上之彈頭1顆及附表編號5所示未擊發之制式子彈2顆，其中附表編號9所示已擊發口徑9MM制式子彈彈殼4顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，確認均非被告甲○○、乙○○投案時所交付之奧地利GLOCK廠19型制式手槍、P99型仿造槍所擊發，且經法務部調查局進一步鑑定後，認：送鑑彈殼4顆（分別編號H、I、J、K），其中1顆彈殼（編號H）其他不明且具殺傷力同「制式」之手槍擊發，但排除係由編號1、2槍枝所擊發；其餘1顆彈殼（編號J）為附表編號3之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍所擊發；剩餘2顆彈殼（編號K、I）為附表編號4之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局100年5月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局100年6月24日調科參字第00000000000號鑑定通知書、101年12月12日調科參字第00000000000號鑑定通知書（見100年度偵字第5172號偵查卷㈡第99頁；原審卷㈠第83至95頁背面、本院卷㈢第3頁）在卷可憑，另參酌該未扣案手槍所擊發編號H之彈殼（內政部警政署刑事警察局100年4月14日鑑定書及海山分局現場勘查報告所載均為編號3，見100年度偵字第5172號卷㈠第303、307、316頁），係經警在農村公園內舞台右側迴廊所採得，又警方在採獲該彈殼附近即舞台右側迴廊上，同時發現2處血跡（海山分局現場勘查報告編號6、10，見100年度偵字第5172號卷㈠第303、307、319、320頁），經採樣送鑑驗後，亦確認該血跡與被告甲○○之DNA型別相符，此有海山分局現場勘查報告及新北市政府警察局100年3月1日北警鑑字第0000000000號函暨DNA型別鑑定書各1份附卷可參（見100年度偵字第5172號偵查卷㈠第305、第358頁背面），前開編號H彈殼遺留處與甲○○遺留血跡2處均在農村公園面對舞台之右側迴廊內，彈殼遺留在血跡2處之右側不遠，參以證人許建興於偵訊及原審審理時證述：案發當日下午伊在農村公園內收桌子，問誰要找甲○○，然後就開槍，甲○○走在最前面，拿1把銀色的槍，走到舞台後方中庭便大喊「幹你娘，誰要找我」，罵完後，就朝乙○○等人開4、5槍；甲○○往後撤退時，在舞台右側迴廊處，有因絆到溝渠而跌倒，旋即再爬起來，邊退邊拉槍機，但因為卡彈，所以一直在拉槍機等語（見原審卷㈢第85頁正背面；100年度偵字第5172號偵查卷㈡第134至135頁）可知編號3彈殼遺留處確係甲○○案發當日持槍行經之路線，是堪認彈殼H確係前開被告甲○○所持銀色手槍擊發所遺留無誤，另經槍枝鑑定人即證人己○○於本院證稱：改造手槍如強度夠就可以擊發制式子彈，H彈殼與其他兩支改造手槍所擊發出來的痕跡相比，其比較精緻，過去看到制式手槍所射出之形狀大概就是這個狀況，如果要認為有可能是改造槍枝的話，那麼該改造槍枝的做工幾可認定它是制式，若係改造手槍，應該說是做的很好的改造槍枝，彈殼位置可以推出大概的擊發位置，射擊之人所在應該已經很接近，H彈殼橫紋工整，印象中有撞針拖曳紋，制式槍枝常會看見，彈底紋也很整齊，扣案改造槍枝看不到撞針、騰文及底部反應的線條、底部撞擊槍膛壁交織的騰文，從外觀判斷就可以排除是扣案改造槍枝所擊發，本案鑑定人無法分辨H彈殼是由精良到足以媲美制式槍枝之土造槍枝或制式槍枝所擊發，除非找到該把槍枝比對，但H彈殼的該紋路可以判斷出縱其為土造槍枝，做到這麼精良，其實其功用及所承受之威力是跟制式槍枝一樣等語明確（見本院卷㈡第148至151頁），再衡諸案發現場遺留編號H之彈殼，經鑑定結果既認係屬殺傷力相當於制式之手槍所擊發，且舞台右側迴廊無底火、火藥及金屬彈頭遺留，更證該把未扣案之手槍具殺傷力至明。而依前開鑑定報告所載該彈殼既排除係由編號1所示槍枝所擊發，則附表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式手槍顯非被告甲○○案發當日用以逞兇之槍枝甚明，被告甲○○否認持有另1把具有殺傷力之銀白色手槍，所辯要無可採，雖被告甲○○之辯護人為其辯護稱：衡情被告甲○○倘持有銀白色手槍，自僅要交出該銀白包手槍即可，何以要自動交出奧地利GLOCK廠19型制式手槍，顯見本案被告甲○○並未持有銀白色手槍，又案發時雙方人馬均開槍射擊，現場亦未於第一時間封鎖，不能排除該彈殼係由他人持槍射擊所遺留云云，然被告甲○○未能交出銀白色手槍之動機為何，或係因該手槍另涉及其他重大刑事案件，或係該槍案發後因故已滅失，不一而足，當非可以其交出其他手槍即認定被告甲○○前開所辯屬實，再依H彈殼與被告甲○○案發後中彈位置鄰近及前開證人之證述可知，證人甲○○既於案發當日H彈殼遺落之位置持銀白色槍枝擊發子彈，且有成功擊發，而被告乙○○及其共犯與甲○○之位置分屬農村公園之舞台前方及舞台後方（詳後），員警復於案發後1個小時即到場採證，堪認該H彈殼確為被告甲○○開槍射擊後所遺留，再前開銀白色手槍既不能排除係做工精良之土造槍枝所擊發，然可認縱屬改造手槍所擊發，其殺傷力亦相當於制式手槍，業如前開鑑定人於本院結證屬實，依罪疑利歸被告之法理，本案自應認定前開被告甲○○所持有之銀白色手槍為具殺傷力之改造手槍，公訴人逕以前開鑑定報告認定該銀白色手槍為制式手槍，容有誤會。
㈣另訊據被告甲○○雖否認有殺人之犯意，並以前揭情詞置辯
，惟查，被告甲○○於案發當日中午經友人得悉乙○○有率眾並攜槍前往中山公園尋仇之事後，亦不甘示弱，於當日13時許，攜帶具殺傷力之銀白色改造手槍集結柯閔中、簡伯原、羅晨峰、許清德、劉宗銘、蘇尹暘、少年陳○○、郭弘岳、林冠廷、陳柏安及綽號「小堅」、「威宇」、「羊仔」、「德兄」、「小賴」等真實姓名年籍不詳成年男子共10餘人，且提供鋁棒等兇器供其等隨身攜帶，再次前往農村公園，尋找被告乙○○等人，為被告甲○○所供承，並經證人簡伯原、柯閔中證述在卷。足證被告甲○○確因前開事件，與被告乙○○等人萌生逞兇鬥狠之意，始特地夥同柯閔中等人，共同前往尋仇，是被告辯稱：前往農村公園之目的並非鬥毆，是準備與對方談判云云，顯非事實。參以被告於案發當日上午至農村公園賭博，僅有與賭場人員林志仲起口角及肢體衝突，己身並未遭人毆打，故未受傷等情，業經被告甲○○於原審準備程序中供認無訛（見原審卷㈠第114頁），被告甲○○既無何重大損失，若有意與乙○○等人談判，儘可事先約定時間或先以電話商談即可，何需勞駕集結數十餘人，聲勢浩大，未經事先聯繫乙○○，即攜帶槍枝、棍棒等兇器前往農村公園，換言之，被告所述登門談判，顯僅為藉口，其上門尋仇，應為其主要目的。輔以證人柯閔中於審理中審理時結稱：伊事前就知道甲○○要找很多人要一起去農村公園，有看到有些有拿棍棒等語綦詳（見原審卷㈠第303頁背面），再衡諸被告甲○○自承於案發當日下午前往農村公園前，已知悉乙○○等人可能持有槍械等致命武器，若未攜帶實力相當武器，貿然登門理論，於發生武力衝突，可能危及自身生命、身體，而被告甲○○乃此起事件當事人，若無意尋仇，何需夥同其餘眾人至農村公園，甚至在現場發生槍擊。況被告甲○○到達農村公園下車後馬上高喊「誰要找小龍」等語，業經證人李俊潛於原審審理時證述明確（見原審卷㈢第255頁），核與證人許建興於偵訊及原審審理時證述：
案發當日下午伊在農村公園內收桌子，甲○○過來就罵三字經，問誰要找甲○○，然後就開槍；甲○○走在最前面，拿1把銀色的槍，走到舞台後方中庭便大喊「幹你娘，誰要找我」等語（見原審卷㈢第85頁正背面；100年度偵字第5172號偵查卷㈡第134至135頁）及證人簡伯原審審理時證稱：甲○○進入公園時有大喊「誰要找小龍」等語，之後對方就往舞台後面草叢跑去，然後便聽到槍聲等語相符（見原審卷㈠第311頁背面至第312頁背面），以被告甲○○之前開行止可證其至農村公園當係為尋釁無訛，其辯稱只是去談判，攜帶槍枝純係防衛，顯無足採。被告甲○○於案發當日下午糾眾前往農村公園，其登門談判僅是藉口，尋釁始為主要目的，而被告於行前已明知乙○○等人可能持有槍械，業如前述，貿然糾眾且攜帶棍棒等兇器找乙○○等人理論，可能與對方發生衝突，始攜帶具有殺傷力槍枝前往，除展示實力及防身外，並可於發生衝突時，作為防禦及攻擊，而使用槍枝容易發生危及他人生命、身體傷害，尤其因槍戰發生之所在係在供公眾休憩之公共場所，又於槍戰發生時，現場之人聽聞槍聲後，四竄奔逃，倘在該時地持槍射擊勢必將無法精確瞄準，故子彈有擊中於該公園附近或其內之人員而造成死亡之可能，乃眾所周知，況且未扣案之槍枝為具殺傷力之槍枝，已經本院認定如前，被告甲○○為智識成熟之成年人，平日擁槍自重，已曾因持槍犯罪而遭法院判刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，對於使用槍枝之危險，更無諉稱不知之理，再被告甲○○確有持槍朝被告乙○○等一方人馬射擊，除經證人許建興於偵訊及原審審理時證述：甲○○罵完後，就朝乙○○等一方人馬開4、5槍；甲○○往後撤退時，在舞台右側迴廊處，有因絆到溝渠而跌倒，旋即再爬起來，邊退邊拉槍機，但因為卡彈，所以一直在拉槍機等語（見原審卷㈢第85頁正背面；100年度偵字第5172號偵查卷㈡第
134至135頁），復經證人徐德維於原審審理時證稱：伊於案發當天在A之位置時（證人當庭標繪案發時所在即公園舞台旁，見原審卷㈢第153-1頁現場示意圖），已沒有感覺中山公園的人有朝伊這邊開槍，但一開始在公園小橋後面時有感覺，因小橋下面有流水，伊有聽到東西掉到水裡的聲音，不可能是人丟東西的聲音，感覺應該是子彈掉到水裡等語（見原審卷㈢第147至148頁）；再參諸證人江豆包於偵訊及原審審理中結證以：伊於案發當日有見到一群人進入農村公園後方（應指被告甲○○等人），結果在小橋前被另一群人開槍（應指被告乙○○等人），但這群人也有在開槍，兩邊互射，至少有7、8槍以上，之後進入公園的這群人便開始逃跑，邊跑還有邊開槍，不過後來卡彈，持槍的人一直不斷拉槍機，原本在小橋的那群人就追出來，伊有見到原本在小橋的那群人往廣場那邊追去，被追的那群人便一直跑；伊聽到槍聲，兩邊的人當時都有開槍，但分不清楚那邊先開槍，有一人退跑到農村公園舞台旁邊跌倒（經與證人前後之證詞對照，研判應係指被告甲○○），這人是從潮和宮那裡過來的，並罵髒話，之後撤退時還一直拉槍機，但拉不動，另一邊的人從土地公廟那追出來，這人就走了，從潮和宮方向過來之人係持銀白色槍枝，在舞台旁邊射擊，另一邊在土地宮廟那裡回擊等語（見100年度偵字第5172號偵查卷㈡第133至134頁；原審卷㈢第250頁背面至第252頁）；及證人李俊潛於警詢中證稱：伊於案發當日開車前往農村公園，當約14時許到達農村公園時，伊後方有兩部自小客車，突然有10幾名男子下車，均手持鋁棒，其中說誰要找小龍的該名男子拿出一把手槍，走入農村公園內朝向人群中內開了好幾槍，開幾槍伊不知道。隨即該10幾名男子便搭乘2部自小客車離開等語（見100年度偵字第7126號偵查卷㈠第86至88頁），衡諸證人江豆包、李俊潛與被告甲○○、乙○○雙方人馬皆互不相識，且素無怨隙，此業經其等證述明確，是當無甘冒偽證罪之刑責，故為偏頗一方證述之必要，可見被告甲○○於案發當日持1把銀色手槍，下車後進入農村公園舞台後方未久，即朝另一方之人群所在射擊，且與被告乙○○一方人馬爆發槍戰，相互射擊，嗣後於撤退時因槍枝卡彈，始無力還擊。綜上，被告甲○○確有前往農村公園尋仇，且係基於殺人之不確定故意，持槍朝被告乙○○一方人馬為射擊等情，堪可認定。
㈤至證人柯閔中於原審審理中雖證稱：當天下車的地方是廣場
，伊與甲○○往廣場右側進入農村公園，剛好走到舞台後方時，聽見槍聲，應該是有2、3把槍同時射擊的聲音，伊等均沒有回擊，事後才知甲○○當天有帶1把槍云云（見原審卷㈠第292至294頁）；及證人簡伯原亦證述：伊事後才得知甲○○當天有帶槍，但伊從頭至尾均未見槍枝，不清楚甲○○有無對空鳴槍云云（見原審係卷被告㈠第311頁背面至第312頁背面），然證人柯閔中、 簡伯源 係與被告甲○○共同至前開公園尋釁之人，其等所為證詞，難免避重就輕，且前開槍擊發生時間甚短，在場之人不能全然記得何人開槍，當屬事理之常，前開2位證人於原審所為前開證詞，不足為有利於被告甲○○之認定。至證人江豆包於原審審理中面對被告甲○○之詰問，雖同時證稱：伊在迴廊那裡看到一個人拿槍，是聽到槍聲才看到該人拿槍出來，槍枝有朝天空拿，開槍時候在舞台旁邊，已經退回來要往潮和宮那裡，這個人往後退時，有開槍，當時拉槍機已經拉不動了有看到該人跌倒，但伊沒有看到受傷，大概是拿槍向天空，看不清楚，邊退邊跌倒，邊拉槍機等語（見原審卷㈢第254頁），然被告甲○○確有持槍對人射擊，雙方人馬係相互射擊等情，業經證人江豆包迭於偵查及原審審理中為前揭證述明確，其上開回答被告詰問時之證詞，當主要僅指被告甲○○於撤退時因槍枝卡彈，故無法還擊時之情況而言，自無從僅憑江豆包此部分之證詞，而為有利於被告甲○○之認定。再證人李俊潛於原審審理中雖改證稱：伊不認識在庭的2位被告，案發當天聽到很像是鞭炮聲，沒看到有人開槍，僅看到 金金 的東西，不知是否為槍，那時伊聽到鞭炮聲很大，就躲起來，什麼都沒看到云云，且對於其餘細節之詢問多答稱事隔已久不記得等語（見原審卷㈢第254頁背面至第257頁背面），衡諸證人李俊潛前開於警詢中之證詞係於案發當日至警局製作，當時對於案發過程之記憶應較為鮮明，並無因事隔日久，而有淡忘或誤記之情，且於原審審理中因受被告同在庭之壓力，就若干情節因此可能為有保留之證述，亦與常情相符，是本院因認應以其於警詢中之證詞為可採，是證人李俊潛此部分之證詞均尚不足影響上開事實之認定。被告甲○○及辯護人為被告甲○○辯以：被告甲○○並未持槍朝人群，僅係對空鳴槍1發，並無殺人之犯意云云，顯非可採。
㈥共同犯刑法第271條第1項之殺人罪者，需共犯間有殺人之犯
意聯絡及行為分擔始克成立，如共犯間原僅有傷害之犯意聯絡，因過程中某共犯犯意升高，而突施殺人行為，致被害人因而死亡，因其他共犯未與該犯意升高共犯有殺人之犯意聯絡，且係基於傷害犯意為不法犯罪行為之實施，所為難認屬殺人犯行之行為分擔，自僅需負共同傷害罪責，要無與犯意升高突施殺人犯行者共負殺人罪責之可言。查本案除被告甲○○以外，其餘同車或分車前往之柯閔中、簡伯原、羅晨峰、許清德、劉宗銘、蘇尹暘、少年陳○○、郭弘岳、林冠廷、陳柏安及綽號「小堅」、「威宇」、「羊仔」、「德兄」、「小賴」等十餘人，雖分持棍棒等兇器同在現場，但至多僅能證明其等有傷害之犯意聯絡，尚無從依此推認其等知悉被告甲○○持有銀白色改造手槍或與被告甲○○有殺人之犯意聯絡，縱屬知悉被告甲○○有殺人犯意，但未參與部分殺人構成要件行為，或有在場提供殺人助力，且在未及下手鬥毆前，因槍戰爆發隨即四竄逃逸。依上開說明，自難將本件被告甲○○與其餘柯閔中等人，論以未經許可持有具殺傷力之改造槍枝及殺人未遂之共同正犯，併此敘明。
㈦此外並有附表編號6之子彈扣案，且上開子彈均係口徑9mm
制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力（鑑定結果詳見附表編號1、6所載），亦有內政部警政署刑事警察局100年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見原審卷㈠第278至279頁）在卷足憑，被告甲○○基於殺人不確定犯意，持銀白色改造手槍及子彈數枚開槍朝被告乙○○等人射擊，事證明確，堪予認定。
貳、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）固坦承於100年2月15日上午被告甲○○至農村公園賭博時，甲○○與賭場人員林志仲發生口角及言語衝突後，伊隨即夥同徐德維返家取得其所有之附表編號3、4所示仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍及子彈，再與共同被告徐德維等人前往中山公園找被告甲○○，但未找到甲○○，旋即返回農村公園，又於當日下午持向丁○○借得之附表編號2所示P99型仿造槍，與徐德維、陳志強共同持有前開改造手槍及仿造手槍，與徐德維均有射擊行為，並由伊擊中被告甲○○左大腿等事實，惟否認有何殺人、殺人未遂等犯行，並辯稱：伊當日持P99型仿造槍總共僅擊發4顆子彈，且未站上舞台與陳志強換持仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍射擊，不清楚陳志強當時持該把槍有無開槍，伊所有之另1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍係由徐德維拿著，伊在舞台旁之迴廊朝甲○○的車子射擊，徐德維則應該是站在舞台的樓梯上，伊雖有持槍射中甲○○，但沒有射中簡伯原或葉旭昇，亦無殺人之犯意，案發後雖有與徐德維、陳志強等人相約碰面，但僅是在商談當天發生的事，並無提到如何脫罪之事云云。然查：
二、有關被告乙○○侵占離本人所持有之具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍2把及不詳數量之子彈而無故持有，及於本案槍擊案發當日共同持有前開手槍及持有P99型仿造槍1把暨持有子彈部分（持有P99手槍及子彈部分與殺人及殺人未遂及因犯罪而持有附表編號3、4手槍及子彈部分成立想像競合一罪，而與前開侵占離本人所持有之附表編號3、4手槍及子彈部分分論）㈠被告乙○○自98年間某日起，意圖為自己不法所有而侵占離
本人所持有之附表編號3、4之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍2把及數量不詳之子彈，因而無故持有前開槍彈；另於案發當日即100年2月15日，除夥同共同被告徐德維返回住處取得上開2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍、子彈外，另向丁○○借得P99型仿造槍及數量不詳之子彈而持有之等情，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即共同被告徐德維於原審審理時證述案發當日與被告乙○○共同取得、持有槍彈之情節相符，復有證人簡伯原、柯閔中於原審審理中關於被告乙○○於槍戰發生過程中持有槍彈之證述附卷可參；並據被告乙○○於100年2月17日投案時提出附表編號2、共同被告徐德維於100年5月30日投案時提出附表編號4之槍枝，及徐德維帶同警方前往友人陳家興位於基隆市○○區○○街○○○巷○號之居所起獲附表編號3、7所示之槍彈，暨為警在案發現場所扣得附表編號5所示之子彈，該等扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗之結果，認定略以：㈠認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍上具020107、020102等字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈣認均係口徑9mm制式子彈，具殺傷力；㈤認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9土0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；認係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發，認具殺傷力（鑑定結果詳見附表編號2、3、4、5、7所示），有該局100年4月6日刑鑑字第0000000000號、100年6月1日刑鑑字第0000000000號、100年4月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100年6月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見100年度偵字第5172號偵查卷㈠第297至298頁背面、100年度偵字第7126號偵查卷㈡第51至55頁、100年度偵字第5172號偵查卷㈡第63至68頁、100年度偵字第7126號偵查卷㈡第49至50頁）附卷可稽；且被告乙○○及共犯擊發之子彈確已穿透人體皮膚，射穿被害人甲○○、簡伯原之左大腿、右小腿（除被告乙○○持槍射中被害人甲○○部分為其所自承外，惟因未扣得彈頭，致仍無法確認係由被告乙○○或共同被告徐德維持何把槍枝射中被害人），有慶生醫院100年10月31日回函及所附門診病歷表、病歷資料等在卷足憑（見原審卷㈢第221至227頁），另扣案附表編號3之手槍，更經被告乙○○或同案被告徐德維其中一人持以射中被害人葉旭昇胸部（詳後述），造成其受有前揭傷害，送醫後不治死亡等情，亦有法務部法醫研究所100年4月21日法醫理字第0000000000號函暨函附解剖報告書、鑑定報告書各乙份（見100年度相字第259號相驗卷第130至139頁）在卷可資佐證，益徵被告乙○○持有之前開附表編號2、3、4手槍具有殺傷力。
㈡辯護人雖另爭執附表編號2所示之P99型仿造槍擊發成功率低
，更無法適用制式子彈正常擊發，性能遠遜色於制式手槍，應僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之槍枝，而非同條例第7條第4項所規範之手槍，並援引證人即負責P99型仿造槍枝殺傷力鑑定之 黃金榮 於原審審理中證稱：P99型仿造槍偶發性可以擊發，未實際進行測速，所以無法確定該槍枝之發射速度、單位面積動能等；試裝填制式子彈後未正常擊發等語為據。然按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他具有殺傷力之槍枝。否則非法仿製手槍，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍時，仍不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使同條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地（最高法院101年台上字2317號判決參照）。查扣案之P99係「仿造槍」，有制式手槍之外型、結構、零件材質，其組裝之精密度僅較制式槍枝稍差，該槍枝係因零件磨損致無法正常擊發同口徑之制式子彈，但正常情形下其可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，研判其殺傷力僅略低制式槍枝，該槍枝法律適用疑義應函詢內政部警政署保安組，有內政部警政署刑事警察局鑑識科101年5月30日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷㈠第187頁）；再查前扣案之P99型仿造槍經使用性能檢驗法、檢視法、試射法及比對顯微鏡法為鑑定，發現該槍僅偶發性可擊發的原因係因已多次使用，造成該槍結構上之磨損，致槍身結構勾不住撞針乙情，然制式槍枝就是原廠槍枝，改造槍枝就是由一個改造主體改造而成，通常是使用模擬槍進行改造，但是仿造槍是由具有相當規模的地下兵工廠自行製造所有零件組合而成，最大差異在於仿造槍沒有透過改造主體進行改造，完全是自己做的，正常仿造槍應該可以擊發制式子彈，耐膛壓的程度可以與制式手槍相仿，只是本案槍枝的零件磨損，所以狀況與正常仿造槍不同，就好像制式手槍如果他的零件磨損無法擊發制式子彈，但是它的本質還是制式手槍，亦即本件仿照槍與制式槍枝構造及形式都是一致，可是性能無法正常擊發制式子彈等語綦詳亦據證人黃金榮於原審審理中證述明確（見原審卷㈢第247、250頁），又該把槍枝既得於案發當日正常使用，且成功擊發數次，為被告乙○○於審理中所自承，亦即前開槍枝因使用磨損之因素，而無從以該槍枝鑑定時之現狀測試，然其沒有透過改造主體進行改造，正常仍能擊發制式子彈，耐膛壓與制式槍枝相仿，自不得以本案未進行實際測試，即認定其非屬於槍砲彈藥刀械管制條例第7條所規範之槍枝；而前開槍枝之本質為仿造槍，縱零件磨損致性能減損，本質仍為制式手槍，參酌內政部警政署刑事警察局對該槍枝所為鑑定，應可認定前開P99仿造槍與制式槍枝之殺傷力相仿而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「手槍」，違法性仍屬本條例第7條規範範疇，內政部警政署刑事警察局保安組亦同此認定，有該局100年12月1日內授警字第0000000000號函附卷可資佐證（見原審卷㈣第100至101頁），辯護人為被告乙○○辯稱P99仿造槍之殺傷力遠遜於制式手槍，不應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4款之罪，要無可採。
㈢被告乙○○於案發當日上午甲○○毆打林志仲後，除隨即搭
載共同被告徐德維返回住處取得附表編號3、4之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍及子彈，另再於農村公園向丁○○取得另1把P99型仿造槍及子彈，而與徐德維、陳志強基於共同持有手槍及改造手槍之犯意聯絡而持有該等手槍及子彈，業經證人丁○○於本院結證稱：案發當日伊沒有到中山公園，伊是在甲○○離開後回去拿P99手槍，伊後來在農村公園交給乙○○，伊是在乙○○去中山公園之後才將槍交給乙○○等語（見本院卷㈢第28至30頁）屬實。核與秘密證人C於偵訊中固證稱：被告乙○○確有攜帶P99型仿造槍放置在包包內，前往中山公園等語（見卷內彌封秘密證人卷宗），然秘密證人C於原審證稱：伊並沒有看到乙○○在中山公園內所持包包內有P99槍枝，是聽到公園內的人說的等語（見原審卷㈢第199頁），是堪認前開秘密證人關於被告乙○○於案發當日到中山公園時已持有P99仿造槍之證述內容，應屬聽聞而來，且與證人丁○○前開具結證述情節不符，不足採信，是被告乙○○顯係前往中山公園後在被告甲○○下午再前往農村公園時始從丁○○處取得P99仿造槍，公訴意旨認被告乙○○有持扣案P99仿造槍前往中山公園乙節，，容有誤會。
㈣此外，復有附表編號2至4所示槍枝及附表編號5、7之子彈及
附表編號8、9所示彈頭、頭殼扣案可稽，綜上所述，堪認被告乙○○侵占離本人所持有之具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍2把及子彈數枚，並持續持有至該槍彈扣案時止，及自100年2月15日起向丁○○借得而持有具殺傷力P99型仿造槍1把暨子彈之犯行部分均洵堪認定。
三、有關被告乙○○共同持有前開附表編號2、3、4手槍遂行殺人未遂、殺人既遂犯行部分：
㈠訊據被告乙○○雖否認有殺人之犯意，並以前開情詞置辯。
惟查：被告乙○○於100年2月15日案發當日自丁○○處取得上開仿德國WALTHER廠P99手槍1把及2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍，嗣於甲○○、簡伯原、柯閔中等人於當日下午2時35分許抵達農村公園時，被告乙○○曾持丁○○所有之P99型仿造槍等槍枝射擊，徐德維則持上開其中1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍射擊，被告乙○○開槍射中被告甲○○1槍，致甲○○受有左大腿之槍傷，甲○○受傷後，遂與柯閔中、簡伯原等人退回車上，被告乙○○仍持槍追擊，並朝甲○○等人之座車射擊等情，為被告乙○○所不爭之事實（見原審卷㈠第202頁背面），核與證人簡伯原、柯閔中、證人即共犯徐德維證述之情節相符。足徵被告乙○○於案發當日下午，被告甲○○持槍夥同多人前往農村公園時，確曾持槍朝被告甲○○等人為射擊之事實，甚為明確；被害人甲○○、簡伯原因而於本件槍戰中，遭被告乙○○等人持槍擊中，分別受有左大腿貫穿槍傷（子彈入口為左外側入，出口為左內側出）；右小腿貫穿槍傷（子彈入口為右內側入，出口為右外側出），其等均因受有槍傷而大量出血。此外，被害人葉旭昇胸部因胸部中彈，子彈貫穿心臟、肺挫傷引起血胸、心包膜囊填塞，最後因心因性休克及呼吸衰竭不治死亡，被害人葉旭昇遺體經法務部法醫研究所解剖鑑定結果，亦認死亡原因為胸部槍傷，業經敘明如前，故被害人甲○○、簡伯原及葉旭昇均分別係遭子彈射入左大腿、右小腿及胸部致死傷之事實，同堪認定。
㈡此外，參諸被告乙○○於案發當日準備附表編號2、3、4
所示之3把槍枝及數量不詳之子彈，分由其與共同被告徐德維、陳志強持有，被告乙○○於被告甲○○抵達農村公園後不久，即持槍與對方人馬相互射擊，此間被告乙○○因原持有之玩具槍沒有殺傷力，故向共犯丁○○、陳志強先後取得P99型仿造槍及仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1把，另共犯徐德維則持另1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，先後在農村公園後方之小橋、舞台旁迴廊、舞台上及舞台旁階梯等處，共同朝被告甲○○等一方人馬及其等座車接續多次開槍射擊等情，除有前揭事證可證外，另據秘密證人B於偵查中結證稱：乙○○因為拿BB槍開不了，就拿丁○○的P99手槍，因為那支槍一下子就卡彈，乙○○就把卡彈的P99手槍交給陳志強，叫陳志強將其持有制式手槍（應指仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍）交給乙○○，乙○○就拿那把手槍去開槍，射甲○○那群人，乙○○有追到舞台前面去開槍，另外徐德維有用乙○○交給伊的那把黑色制式手槍（應指另1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍）開了3、4槍，第1槍是在小橋後面先對空鳴槍，第2槍就是對甲○○開槍，伊不知道到底是乙○○還是徐德維所射出的子彈打到甲○○、簡伯原及潮和宮的廟祝，因為當時場面很混亂，大家都在躲子彈，後來乙○○及徐德維所持的制式手槍因為卡彈而無法再繼續擊發，所以乙○○就從舞台前方退回來，槍戰就結束了，大家就趕快逃跑；乙○○拿到90制式手槍（指仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍）後，至少開了4、5槍以上，而且也有跑到舞台前面去開槍；伊是不知道甲○○等人馬到底開了幾槍，不過是乙○○這邊開比較多槍，乙○○跟徐德維所開的槍數差不多，當初乙○○及徐德維所持的90制式手槍彈匣有裝滿等語（見彌封秘密證人卷宗第10至15頁），就乙○○是持有P99或BB槍換伊持有之BERETTA廠M9型手槍，證人B於原審證述時改稱：伊並不能確定等語（見原審卷㈢第192頁背面）；及秘密證人C於偵查中結證稱：乙○○有折回來小橋上向陳志強取槍；因為徐德維看到左側約有4至5人從迴廊逼近來，所以徐德維往前到舞台樓梯與乙○○一起開槍還擊，後來乙○○從徐德維背後的樓梯爬上舞台，聽到從舞台上由乙○○站立的位置傳出近距離槍聲，共擊發2槍，但是當時只有徐德維與乙○○持槍在舞台上及舞台右側樓梯（指面對潮和宮方向），因此可以知道是乙○○開的槍…直到甲○○等人開車離開後徐德維才退到小橋，乙○○由舞台左側退回來時，乙○○將手上之 貝瑞塔 手槍交給徐德維放在背包內（內有2至3發子彈）；徐德維右手持槍身體右側倚著樓梯的鋸齒狀，伸出去向甲○○等人的第3部黑色車輛開了3槍等語（見彌封秘密證人卷宗第84至89頁），是堪認被告乙○○夥同共同被告徐德維準備火力強大之槍彈，嗣被告甲○○等人抵達農村公園後，一同朝其等猛烈為射擊；另佐以證人簡伯原於原審審理中證述：對方往舞台後方草叢跑去，然後便聽見槍聲，在公園內伊聽到一陣槍聲，有很多聲；聽到槍聲後，伊便蹲下跑回到車上，伊在還未開車門之前，遭人自背後開槍射中等語（見原審卷㈠第307頁背面至第312頁背面）；及證人柯閔中於原審到庭證稱：伊等到公園舞台後面時伊便聽到槍聲，應該有2、3把槍同時在開槍，甲○○、簡伯原陸續因中彈跑回車上，此間對方的人仍繼續開槍，伊有見到對方有2人追出來開槍；伊坐上休旅車後，對方有繼續朝車子開槍，共開了約10槍左右，直到離開，對方仍持續開槍等語（見原審卷㈠第294至299頁），堪認被告乙○○與共同被告徐德維100年2月15日於農村公園面對潮和宮之方向確有朝被告甲○○等人前來及退回之方向射擊之行為。按不確定故意與有認識之過失之區別，在於不確定之故意係指行為人對於結果之發生不違背其本意，而有認識之過失係指行為人雖就結果之發生有認識可能，但確信其不發生。是本案被告乙○○是否具備殺人之犯罪故意，應審酌者為被告乙○○對於其有無認識（預見）其開槍射擊行為將可能使被害人發生死亡之結果，而該死亡之結果是否係其意願，亦或不違其本意。經查：本案案發地點為新北市區內之公園，屬於公眾得出入之場所，公園面朝南略偏東，前方為吳鳳路50巷，該路對面為潮和宮，西側偏北為雙十路，公園前方有一座舞台，後方為土地公廟，潮和宮距離吳鳳路50巷之路面高度約130公分，該公園朝南入口處並無圍牆阻隔，吳鳳路50巷為人車通行之道路，被告乙○○與共犯徐德維在被告甲○○攜槍來犯時往南面射擊時，時值白日下午2時至3時之間，被告乙○○長期在該公園內聚眾賭博，對於該時段其射擊之射程範圍內有不特定人在公園、吳鳳路50巷道路、潮和宮前方活動，亦即除來犯之甲○○、簡伯原等人外，其餘不特定之人均有遭流彈波及之可能，當有認識而得以預見，且被告乙○○等人所持之槍彈殺傷力甚為強大，瞬間可取人命，致人死傷，其等卻不僅直接朝甲○○等人為開槍，於對方人馬撤退時，仍不善罷干休，自後追擊再朝甲○○等人、座車方向開槍，因此擊中被害人簡伯原、葉旭昇（詳後述），更有擊中甲○○所駕駛銀色自用小客車左前方引擎蓋，造成引擎蓋凹損而不堪使用，並擊中潮和宮門口右側牆面，造成牆面剝落，此有卷附現場照片附卷可按（編號81、82、107、108、109，見100年度偵字第5172號偵查卷㈠328頁、第334頁背面至第335頁），足徵被告乙○○及共犯徐德維無從精確控制其等射擊之行為，而可預見於一般民眾正常之休憩時間，在農村公園內開槍射擊，將有致人於死之可能，尤以其與共犯徐德維之最後射擊之位置在公園舞台附近，其描準前往吳鳳路50巷緊靠潮和宮之該側路邊（為被告甲○○停車位置）之被告甲○○一方人馬射擊，在潮和宮門前楊克勝、葉旭昇有遭流彈擊中之可能，該致人於死之結果既為其所預見，且依被告乙○○射擊與設定之主要目標之所在位置間距離非小之情狀以觀，被告乙○○不可能確信其不會擊中其射程內之楊克勝、葉旭昇，詎仍決意持槍射擊，自堪認定其等開槍之作為有縱令置人於死地亦在所不惜之不確定殺人之故意，辯護人為被告乙○○辯稱被告就被害人葉旭昇死亡之結果並無預見，並無殺人犯意云云，諉無足採。
㈢至被告乙○○雖辯稱，自始至終均僅持有P99型仿造槍犯案
，未曾持有扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍云云，辯護人則辯以：秘密證人B、C關於換槍過程之證述不僅前後不一，且多所出入，又倘秘密證人B、C即為共犯陳志強、徐德維，更需有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，否則即不得以共犯之自白作為論罪之基礎云云，然查：警方於100年2月15日15時45分許，在案發現場進行採證時，採得附表編號9所示已擊發口徑9MM制式子彈彈殼4顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，確認均非被告甲○○、乙○○投案時所交付之奧地利GLOCK廠19型制式手槍、P99型仿造槍所擊發，且經法務部調查局進一步鑑定後，認：送鑑彈殼4顆（分別編號H、I、J、K），其中1顆彈殼（編號H）另由其他不明「制式」槍枝擊發；其餘1顆彈殼（編號J─即編號5彈殼）為附表編號3之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍所擊發；剩餘2顆彈殼（編號K─即編號2彈殼、I─即編號4彈殼）為附表編號4之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍所擊發等情，業經敘明如前，參酌現場採獲之彈殼（除其中編號H外）均為2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍所擊發，採獲之地點分別係在舞台上（刑案現場示意圖編號4，見100年度偵字第5172號偵查卷㈠第307頁）、舞台旁之迴廊附近（刑案現場示意圖編號2、5），有上開海山分局現場勘查報告足資參照，核與秘密證人B、C前揭證述：被告乙○○向陳志強換槍後，與徐德維分持1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，往前追擊甲○○等人至舞台，被告乙○○更曾在舞台上為射擊等情節相符，該等秘密證人之證詞，有前開鑑定及勘察結果可佐，堪認與事實相符，縱使秘密證人B、C分別係共犯陳志強、徐德維，然衡諸陳志強係被訴非法持有槍枝，而未被訴殺人，業經本院調閱本院101年度上訴字第989號全卷（以下稱另案）查明無訛，對於被告乙○○究係持有P99或BERRTTA手槍射擊乙事，並無何利害關係，至徐德維自始即承認持有BERRTTA手槍射擊，業經本院調閱前開卷證查明無誤，被告乙○○於案發時是否持另一把BERRTTA手槍射擊，對徐德維是否成立殺人罪名亦不生影響，2人實無甘冒偽證風險而為虛偽陳述之必要，至辯護人雖以證人徐德維於台灣新北地方法院101年度訴字第2429號案件中證稱：是陳志強告訴伊其交付給被告乙○○之手槍係BERRTTA手槍，伊沒有親眼看到交付的是什麼東西等語，認證人C所證屬傳聞證據，不得採認云云，然查證人徐德維於證人陳志強於案發時間交付某物品給被告乙○○乙節，既係其親眼目睹，依案發當時之情形，陳志強係持BERETTA手槍到案發現場，本得合理推認陳志強交付給被告乙○○之手槍係BERRTTA手槍，尚難以證人徐德維之前開證詞推認證人C所言，不足採信，至證人B於原審及另案審理中固亦曾證稱：被告乙○○係以何種槍枝向陳志強換取BERRTTA手槍乙節不能確認，然就被告乙○○曾拿某種槍向伊換BERRTTA手槍乙節，前後證述一致，辯護人為被告乙○○辯稱證人B前後所述不一，據認證人B證稱被告乙○○案發當日持BERRTTA手槍射擊乙節，不能採信，自無理由，另依證人丁○○於本院證稱：被告乙○○確於案發當向伊拿P99手槍等語（見本院卷㈢27頁反面），益可見證人B前開偵查中證稱：乙○○因BB槍開不了，就拿丁○○的P99，因為一下子就卡彈，才將P99交給陳志強，向陳志強拿BERRTTA手槍乙節，可以採信。至證人陳志強、徐德維於原審及另案中關於槍戰終了被告乙○○究係交付如何交付BERRTTA手槍乙節曾為不同之供述，證人陳志強嗣後稱伊已不能確認等語，然此部分之供述時日已久，本院認此部分應以證人C於偵查中證稱：被告乙○○將BERRTTA手槍交付給伊等語為真實可採。況倘如被告乙○○前言，其持有P99型仿造槍擊發多發子彈，何以警方事後至現場蒐證時，竟未採獲任何該把槍枝所擊發之彈殼，是其所辯，顯與卷內事證不符，難以採信，而證人庚○○固於本院證稱：伊未見到任何人站上舞台射擊云云，核與前開員警之勘察報告中舞台遺留2枚彈殼之情形不符，自不足為有利於被告乙○○之認定；再證人丁○○固均於另案供稱被告乙○○曾經拿P99手槍跑回來云云，並於本院證稱其未見到被告乙○○站上舞台開槍，乙○○在勘察報告現場圖示編號6、10位置開槍云云，然查證人丁○○於另案中係以被告身分為前開供述，所述被告乙○○拿P99手槍回來之時點究為何時，並不明確，且其同時亦供稱：被告乙○○有沒有換槍伊沒有看到，伊一直趴著，不清楚乙○○跑到何處去（本院101年度上訴989號卷原審卷㈠第118頁正面，業經本院調閱前開卷證查明無訛），顯然丁○○對於槍戰之前後過程並不清楚，是其於前開另案中之供述及本院證述被告乙○○未站上舞台射擊，是在現場勘察報告編號6、10位置開槍云云，難認可採，況勘察報告編號6、10之位置係甲○○中彈流血之位置，有前開勘察報告在卷可憑，則該位置顯非被告乙○○射擊之地點，益可見證人丁○○於本院所為前開證詞內容，與事實不符，自難遽採。至證人戊○○於本院證稱被告乙○○未站上舞台開槍，其有看到「 阿偉 」站到舞台上開槍，乙○○是在勘察報告編號3之位置開槍云云，然查編號3位置遺留彈殼經排除係附表編號2至4所示槍枝所擊發，業如前述，則證人戊○○前開證述內容亦與前開客觀事證不符，難採為有利於被告乙○○之證據；復查被告乙○○於案發當日晚間相約與徐德維、陳志強碰面，並商談要求徐德維、陳志強頂罪之事外，復於100年2月17日16時許向警方投案時，故意僅交出上開P99型仿造槍1把，卻刻意隱匿其餘2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍而不同時提出，就此緣由訊之被告乙○○於原審準備程序中自承：因伊當時會害怕，所以僅交出P99型仿造槍，未將其他槍枝交付等語（見原審卷㈠第113頁背面），且有證人徐德維於原審審理中之證稱：不知道乙○○為何拿P99型仿造槍出來投案，是乙○○堅持要拿P99型仿造槍出來；案發後，乙○○在麥當勞有提到開價要伊或陳志強頂罪的事等語可參（見原審卷㈢第147頁、第150頁背面），又被告甲○○中槍後旋往後撤退，與被告乙○○一同持槍往前追擊至舞台附近者僅有共同被告徐德維一人乙情，為被告乙○○於原審準備程序中所供承（見原審卷第113頁背面），對照前揭案發現場採得彈殼之位置，可證被告乙○○一方至少有2人在公園舞台及迴廊附近分持2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍為射擊，除共犯徐德維外，另1持仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍開槍者應係被告乙○○，被告乙○○辯稱其未持有上開改造手槍云云，要無可採。再扣案之P99型仿造槍經本院送請法務部調查局鑑定結果，該槍彈匣底部並未沾染泥土，該處之黃色物質係油泥（即化學土或塑土），有法務部調查局101年12月12日調科參字第00000000000號鑑定通知書在卷可憑（見本號卷㈢第3頁），辯護人主張該黃色物質為泥土，可見被告乙○○所述屬實云云，即無足採。是被告乙○○除持P99型仿造槍犯案外，更曾持其中1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍射擊，堪以認定。
㈣依案發後，警方自被害人葉旭昇體內取出之彈頭1顆，先後
與所有扣案槍枝進行試射比對彈頭及彈底特徵、紋痕，鑑定結果已可排除係由附表編號1、2、4之槍枝所擊發，但不排除係由附表編號3所示仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍擊發之可能（鑑定結果詳如附表編號8所載），此有內政部警政署刑事警察局100年5月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局100年6月24日調科參字第00000000000號鑑定通知書附卷可考（100年度偵字第5172號偵查卷㈡第99頁、原審卷㈠第83至95頁背面），而上開鑑定所謂不排除附表編號3所示之手槍擊發可能，即表示已排除係由附表編號4所擊發，且確定排除空氣槍所擊發，亦非附表編號
1、2所擊發，復有前開法務部調查局101年12月12日調科參字第00000000000號鑑定通知書在卷可憑，另依法務部法醫研究所之前揭解剖報告書及鑑定報告書所載，死者葉旭昇之左前胸及左背各發現1彈孔，鑑識測量其高度分別為120cm、116cm，左胸前向左下約15度角方向射入，其彈道應係由前胸射入，自左後背射出，為單一遠距離槍擊傷貫穿左前胸及左背，就此傷勢經參與現場勘查及彈道重建之證人 姚景岳 於原審審理中到庭證稱：依現場勘查報告綜合研析欄（3），結論是取出彈頭型態，葉旭昇彈道重建結果，結論的內容是直接從舞台直接射中，而非第2次命中，依據死者身上的彈頭來研判，彈頭有跳彈情形都會變形，但是從死者身上取出的彈頭並沒有這樣變形。依死者之傷勢，研判持槍射擊人及死者的中彈高度，是幾近水平，現場位置只有舞台的高度才會可能與被害人中槍的位置是相近，如果是仰角射擊的情形，射入口會低於射出口，但因為射擊的位置比較遠，2者的位置可能會接近水平等語（見原審卷㈢第98頁背面），因潮和宮地勢較高，從死者槍傷是以幾近水平之角度射入（呈15度俯角）以觀，堪認持槍射擊者與死者中彈時所在之位置高度相當，再參以在公園舞台附近（不論是在舞台上或要上舞台旁之階梯上，均高出於地面）僅有被告乙○○及共犯徐德維2人，2人射擊方向係朝潮和宮正門方向，而該舞台之高度即洽與潮和宮1樓之地勢約相當，再扣案之槍枝中除編號3所示之改造手槍外，其餘槍枝均排除係射擊被害人葉旭昇致死之槍枝，是堪認葉旭昇之死亡係被告乙○○與共犯徐德維之其中一人以前開編號3之半自動手槍製造之改造手槍開槍擊中致死。按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」及「以共同利害關係參與謀議，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果共同負責」（最高法院34年上字第862號判例、77年度台上字第3727號判決參照），茲對照被告甲○○一方人馬進入公園及撤退之行進方向以觀，係在潮和宮前方之吳鳳路50巷停車後，自舞台右側迴廊徒步進入農村公園，被告甲○○中槍後旋往回向潮和宮方向撤退等情，業據被告乙○○自承在卷，故被告甲○○行進之路線大抵如卷附現場示意圖所示（見100年度偵字第5172號偵查卷㈡第59頁），再比對被告甲○○、被害人簡伯原中槍後沿途所遺留之血跡分布位置相符（該圖編號6、10、12、16、17、18，經新北市政府警察局為DNA鑑驗之結果，證明編號6、10、12、16均與被告甲○○DNA型別相符；編號17、18則與簡伯原之DNA型別相符，見100年度偵字第5172號偵查卷㈠第357至358頁），故於被告甲○○等人往潮和宮方向撤退之際，自僅有被告乙○○、共犯徐德維會朝潮和宮方向為射擊，並因而擊中被害人簡伯原及葉旭昇，故不論係被告乙○○或徐德維各係擊中何人，擊中位置係在舞台上或舞台階梯上，其2人既均可預見在公園內朝人持槍射擊，極可能造成擊中對方人馬或波及無辜之路人，仍有連續開槍之舉，其等在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之開槍行為以達其犯罪之目的，揆諸前開判例意旨，被告乙○○及共犯徐德維自均應對於殺人未遂（針對甲○○、簡伯原部分）及殺人既遂（葉旭昇部分）之結果共同負責，是被告乙○○辯以：其沒有射中簡伯原或葉旭昇，被害人也可能是徐德維所開槍射中等詞，無從解免其依法應共同為被害人簡伯原、葉旭昇遭其等持槍擊中，導致傷亡之結果之責任。
㈤證人許建興於原審審理中雖證稱：伊有看見甲○○等人中槍
，有2個人跑掉， 曾誌忠 跑到潮和宮那裡，甲○○等人離開時好像有開車窗朝曾誌忠開槍射擊云云（見原審卷㈢第85頁背面至第86頁），證人徐德維於審理中亦證述：事後經大家猜測，當時伊等這邊的人綽號「老鼠」（即指曾誌忠）站在潮和宮，或許對方車過來看到潮和宮有站著人，才對「老鼠」開槍，因此打中廟祝云云（見原審卷㈢第150頁），核與證人曾誌忠於原審審理中證稱：伊拜拜過程，有聽到對方進來，一直敲問說誰在找伊，伊就出去看，後來聽到聲音，伊就躲在潮和 宮龍柱 後面，伊當天並沒有跟甲○○帶來的人發生任何衝突或攻擊，伊躲在龍柱後面，裡面發生槍戰的人，並有無發現伊而對伊攻擊等語（見原審卷㈣第84頁背面至第85頁、第86頁背面）不符，且若被告甲○○等人確朝曾誌忠開槍攻擊，證人許建興、徐德維理應於警詢、偵訊中提及，然均隻字未提，遲至原審審理中出庭作證時，才首次為前開證述，其等此部分證詞之可信性即有可疑，另參酌證人許建興自承於案發時係站立在公園內涼亭即舞台及迴廊附近，依其站立之位置，理應無從見及甲○○駕駛車輛右側車身之狀況（朝松江街方向駛離），竟證稱曾目睹被告甲○○等人自與其背對方向之右側車窗開槍射擊曾誌忠；又何以被告甲○○等人在遭乙○○、徐德維持槍追擊之際，不向乙○○等人回擊，反持槍射擊手無寸鐵之曾誌忠，而顯見證人許建興、徐德維前開證詞均係迴護被告乙○○或為己脫罪之詞，難遽以採憑。
㈥原審辯護人具狀辯以：縱認被告乙○○確曾站上舞台向潮和
宮方向開槍，惟依證人姚景岳、楊克勝之證詞，可證因死者葉旭昇於中彈時有大彎腰的動作，是不得僅憑身上中彈之彈道角度，而認葉旭昇係遭被告乙○○在舞台上所擊發子彈命中身亡云云，然辯護人前開辯詞之依據無非係以證人姚景岳於審理中證稱：如果彎腰打中，從前面來彈道會變成俯角，反之亦然也可能變成仰角等詞（見原審卷㈢第99頁背面），依此推論死者往前彎腰之動作會導致較低處來的子彈，在死者身體上也會呈現俯角射入之狀況云云，然關於死者是否可能於彎腰時，遭低處而來之子彈射中，而造成前開傷勢乙節，質諸證人姚景岳已於原審審理中進一步證述：如果說大角度彎腰，則傷勢不是這樣，況15度俯角，角度並不是很大，還有依解剖的傷勢位置是蠻直線的，如果有彎腰肌肉會拉扯，所以才會如此研判因為被害人當時彎腰之角度不是太大等語（見原審卷㈢第100頁至第100頁背面），足證辯護人前開推論已有可疑；又另參以被害人中彈時所在位置之高度較地面為高，且前有水泥護欄等屏障，依此從低處而來之子彈實難直接命中被害人等情，亦據證人姚景岳證稱：當初渠等有觀察現場狀況，曾考量是否有可能是在潮和宮吳鳳路50巷擊發子彈射中死者的，但伊認為機率很低。潮和宮前面有一個水泥護欄，大約人腰部的高度，所以從很高角度才可能，才不會因為死者前面的東西給擋住等詞明確，是前開原審辯護人前開推論，亦無可能。至原審辯護人另辯以：警方在舞台上採獲之附表編號9所示其中「編號4彈殼」經鑑定確認屬附表編號4所示之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍擊發，然附表編號4之手槍業經鑑定排除係擊中被害人葉旭昇之手槍（見附表編號8所載鑑定意見所載），依此即不得率認係被告乙○○開槍擊中葉旭昇云云，然被告乙○○與共犯徐德維既同曾在舞台旁或舞台上各持編號3、4之手槍射擊乙情，已如前述，則警方事後在舞台上所採獲之前揭彈殼，當可能為附表編號4手槍射擊後所遺留，且本案不能排除有部分彈殼、彈頭業經清除，縱未在該舞台附近扣得編號3手槍遺留之彈殼，亦不得以此推論葉旭昇並非因前開2人持槍射擊死亡，且依前開共犯之說明可知，亦無法解免被告乙○○應依前述共同正犯之說明，與共同被告徐德維對於殺人未遂（針對甲○○、簡伯原部分）及殺人既遂（葉旭昇部分）之結果共同負責。
㈦又辯護人於原審具狀辯稱：甲○○、簡伯原於槍戰中所受傷
勢，分別係在左大腿（誤載為左小腿）及右小腿，顯見被告乙○○並未瞄準甲○○上半身之身體重要部位為射擊；且被告甲○○等人率眾進入農村公園後隨即大聲咆哮，並持槍朝被告乙○○等人為射擊，原先在公園內休憩之人已不見人影，是被告乙○○持槍射擊時公園內已人煙稀少，亦有不誤擊第三人之確認，顯見被告乙○○並無不確定之殺人故意；又況被告甲○○下車後即以優勢火力及人數，率先開槍，倘被告乙○○不持槍抵抗，可能有遭受生命法益之重大危害，迫不得已始持槍還擊，故其所為應係出於正當防衛，至多應僅有防衛過當之情形，而應論以普通傷害之罪責云云。
⒈然按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵
害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛之可言（參照最高法院19年上字第1174號、27年上字第2879號判例）。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（見最高法院30年上字第1040號判例要旨）。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題，經查被告甲○○於案發當日持1把銀白色手槍，下車後進入農村公園舞台後方未久，隨即與被告乙○○人馬爆發槍戰，相互射擊，嗣後未久即因中彈，且於撤退時因槍枝卡彈，不斷拉槍機排除卡彈，而無力還擊，惟被告乙○○等人卻於甲○○一方人馬撤退時，仍不善罷干休，自後追擊再朝甲○○等人、座車開槍，因此擊中被害人簡伯原、葉旭昇（詳後述），更有擊中甲○○所駕駛銀色自用小客車左前方引擎蓋，造成引擎蓋凹損而不堪使用，或擊中潮和宮門口右側牆面，造成牆面剝落等情（以上詳見被告甲○○部分第三點㈡及被告乙○○部分第三點㈡部分論述），依上開情事以觀，關於本件槍戰究係何方先開槍乙事，雙方雖各執一詞而難以斷言，惟被告乙○○既係與被告甲○○持槍相互射擊，且事先已準備槍彈到場，其用意顯非單純排除對方不法之侵害而加以還擊，毋寧屬無從分別何方為不法侵害之相互報復行為，揆諸前開說明，自不得主張防衛權，況被告甲○○中彈後，又發生槍枝卡彈之情形，顯已無力還擊，並且相關人等均已陸續撤退，此時被告甲○○等人並未對被告乙○○有繼續侵害身體或財產法益之行為，被告乙○○與共犯徐德維仍鍥而不捨持續朝甲○○等人追擊，而正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如被告乙○○所辯係甲○○先開槍，始開槍還擊云云，但甲○○遭被告乙○○、共犯徐德維開槍射擊逃逸之後，既未對被告乙○○有何侵害之行為，被告乙○○猶繼續對甲○○等人開槍追擊，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符。是被告乙○○於甲○○負傷逃逸後，仍繼續對甲○○等人開槍射擊，此時並無危難發生，此與正當防衛以對於現在不法之侵害為要件，已顯有不符，被告乙○○所為難認符合正當防衛之要件。
⒉再按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手
加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，以為判斷之準據，此有最高法院90年度台上字第1281號、97年度台上字第2517號判決可資參照。查本案被告乙○○於案發前不僅準備火力強大之槍彈，嗣於被告甲○○一方人馬抵達農村公園後未久隨即爆發槍戰，被告乙○○與共犯徐德維均朝對方多次開槍，足認被告乙○○有殺人之動機，此由被告甲○○中槍撤退時，其等仍不善罷干休，持續持槍追擊一情，益資佐證被告乙○○斯時甚為氣憤，況被告乙○○所持兇器為殺傷力甚為強大之槍彈，瞬間可取人命，致人死傷，又在槍戰中，在場人群驚慌四處竄逃之情形下，難以精確瞄準，況在供公眾運動、休憩之公園內開槍，亦顯難排除不知情之民眾經過公園或周遭居民遭波及之可能，此可從被害人葉旭昇遭被告乙○○一方開槍擊中致死乙節即可見一斑，自不因被害人甲○○、簡伯原被擊中之位置並非致命處而有不同，且查苟具有殺人之不確定故意，雖其結果僅受傷害，亦應以故意殺人未遂犯論，而被告乙○○應可預見所為可能造成被害人死亡之結果，且縱此結果發生亦在所不惜，業如前述，是被告乙○○辯稱伊並無殺人之故意云云，委無足採。本件事證明確，被告上開違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人既遂及殺人未遂之犯行，均堪認定。至被告選任辯護人聲請至現場履勘採取泥土供比對扣案之P99仿造槍上之土是否相符，然此前開槍枝上之疑似泥土成分係化學土，已如前述，自非來自於前開公園小橋下之泥土，該聲請採證泥土之調查，自無必要，又辯稱人請求到場履勘查明被告甲○○、乙○○2方人馬之路徑，然此等各節部分業經檢察官勘驗現場比對，製有勘驗筆錄在卷可憑，本院認依據卷內勘察報告及勘驗筆錄已足認定事實，亦無現場再予勘察之必要，附此敘明。
叄、論罪科刑部分：
一、新舊法比較部分：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告2人行為後刑法第50條業經修正，就合於裁判確定前所犯之數罪，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，經修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，修正後刑法第50條對行為人較有利，就本案定應執行之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定定應執行之刑。
二、被告甲○○論罪部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定
，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。查被告甲○○未經許可非法寄藏均具殺傷力如附表編號1所示之制式手槍1把之犯行核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪。公訴意旨認被告持有附表編號1所示之制式手槍係犯同條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪，惟審理結果，認定被告係受他人之寄託而藏放上開制式手槍，自屬寄藏之行為，應予更正，又「寄藏」與「持有」之所犯法條相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。公訴人固未於起訴書中載明此部分之寄藏行為，然公訴人就被告甲○○持有扣案附表1所示之手槍部分業已於起訴書中載明，應認業經起訴此槍枝之持有部分，該寄藏行為為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告甲○○於偵查機關尚未發覺其前開犯行前自首此部分犯行並繳交前開寄藏之手槍1支，有被告甲○○警詢筆錄（見100年度偵字第5172號警詢卷第20至24頁）及搜索扣押筆錄1份（見同上卷第84至88頁），就此部分應認係已經自首並報繳全部槍彈（本院88年法律座談會刑事類提案第46號參照），依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑。被告甲○○持銀色改造手槍至農村公園基於不確定殺人故意之開槍行為另犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告甲○○就放置於其持有之銀色改造手槍內之子彈係供犯罪而持有，核與刑法第187條之構成要件相符，然此部分持有犯行同時構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，而有法條競合之關係，且前開條例之罪本刑較刑法第187條為重，應逕論以前開條例第12條第4項之重罪，併予敘明。公訴人意旨雖認未扣案之銀色手槍為制式手槍而論以甲○○持有該銀色手槍枝之犯行涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，然此部分槍枝並未扣案，經鑑定人到庭證述此槍枝亦不排除為制作精良而能媲美制式槍枝之改造手槍，依罪疑利歸被告之原則，本院認此銀白色手槍僅屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，就此部分起訴法條應予變更為前開條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。再查本案未能確認持有供本件犯案用之銀白色改造手槍及子彈數發之期間起迄點，惟基於罪疑為有利於被告認定之原理，應認其係從其案發當日開槍前未久始因本案殺人未遂犯行時持有。被告甲○○先後對乙○○人馬射擊至少4、5槍之行為，係基於不確定之殺人故意而對乙○○人馬所為之殺人行為，侵害乙○○人馬（姓名詳事實欄）多數人之生命法益，其同時持有前開改造手槍及子彈，另違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以殺人未遂罪。
㈡次按刑法第62條所規定得減輕其刑之「對於未發覺之罪自首
而受裁判者」，不以於向該管公務員告知其犯罪之同時即表明「願受裁判」為限，尤不以即時親身投案為必要，苟先自動向該管公務員承認尚未被發覺之犯行後，雖未親自主動到案，但已告知所在，自居於可隨時接受裁判之狀態，靜待審判，且自偵查以迄審判，始終無藉故規避調查之情形，而可認其有願受裁判之行為表現，即無礙於該規定之適用（最高法院99年度台上字第4046號判決意旨參照）。經查，證人黃晉忠於原審審理中證稱：甲○○於案發當天下午以電話向伊說已中槍，想要投案，並說要先去慶生醫院就醫，並說要帶槍出來自首，要伊幫忙安排，伊便於當日15時11分許打電話予白木坤員警告知上情，並表明甲○○人在慶生醫院等語（見原審卷㈣第32頁背面至第33頁背面）；證人白木坤到庭證以：通聯譯文所顯示之通話紀錄，內容應該是槍擊事件，黃晉忠打電話跟伊說友人甲○○與人發生槍擊受傷，要拿槍自首投案；黃晉忠打電話給伊時，伊不知道該槍擊事件，後來過10幾分鐘同仁打電話給伊說江子翠發生槍擊殺人，叫伊到現場，伊當時服務於新北市警察局刑警大隊偵七隊，伊之隊上是負責槍擊殺人案的處理，如果分局有發生案件，全隊都會過去；因為黃晉忠於槍擊案後第一通電話就說明此事，過沒多久伊才接到隊上說叫伊等趕到現場等語（見原審卷㈣第
37至40頁）；證人 蔡啟正 則證稱：伊於案發當日進到辦公室，人很多，便看到白木坤等人，白木坤說甲○○要自首，叫伊跟黃晉忠連絡，所以伊就負責把甲○○帶回來，長官沒有明確指示，只是要伊等把甲○○帶回來等語（見原審卷㈣第40頁背面至第43頁）。是被告甲○○於犯罪職權之人發覺犯罪之前，主動向員警供述殺人犯行，固符合自首之要件，惟按刑法第62條於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，自首由必減輕其刑，修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」故自首是否減輕其刑，應以行為人自首當時之動機，究係出於真誠悔悟或自知無法推卸，迫於無奈並預邀獲減刑之寬典，而為判斷。準此，本件被告甲○○於光天化日下糾集眾多人馬，前往農村公園與被告乙○○等人持槍互相射擊，並造成無辜之被害人葉旭昇死亡，於案發後不久，約於當日14時36分許，即有民眾 黃政舜 報案乙情，有新北市政府警察局海山分局100年8月24日函及函附報案紀錄1紙在卷可參（見原審卷㈠第238至239頁），又新北市政府警察局江翠派出所獲報到場處理後，已當場查獲折返現場牽車（車號000-000號重型機車）之羅晨峰及少年陳○○，及現場遺留之彈頭、彈殼等跡證，此觀諸卷附其等之警詢筆錄及海山分局現場勘查報告即明，再查被告甲○○身受槍傷，勢必前往就醫，當可預料其糾眾並持槍與人爆發槍戰之事勢將曝光，已無隱瞞之必要，又觀諸被告甲○○於100年2月16日之首次警詢筆錄時（見100年度偵字第7126號偵查卷㈠第8至12頁），亦矢口否認有持槍等犯行，足認被告甲○○當時係因迫於殺人未遂等犯行已難避免被發覺之情勢而為自首舉措，又被告甲○○案發後雖自首其寄藏制式手槍1把並繳出該槍枝，然佯以該槍枝係本案案發時所持有之槍枝，而未繳出真正犯案之槍枝，難認係出於真誠悔悟，且其於公共場所對人群為槍擊行為，嚴重危害社會治安，不宜因上開舉措再為減刑，併此敘明。
㈢被告甲○○有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄
表在卷可憑，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開所犯各罪，爰均依刑法第
47條第1項規定亦均論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘則依法加重其刑。另被告甲○○已著手於殺人行為之實行而未生有被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之，並就前揭加重事由，依法先加後減之。被告甲○○所犯未經許可寄藏制式手槍罪、未經許可持銀白色改造手槍及子彈對多數人之殺人未遂罪（從一重論以殺人未遂），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告乙○○論罪部分：核被告乙○○侵占而非法持有附表編號3、4改造手槍及子彈犯行，係犯刑法第337條之侵占離本人所持有之物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具備殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項持有子彈罪，其以一行為同時觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可具殺傷力之改造手槍罪。核其持有附表編號2、3、4手槍及子彈在農村公園射擊行為係犯刑法第271條殺人罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照），從而，被告乙○○同時持有多數同種類之槍枝或同種類之制式子彈，各僅侵害一法益，屬單純一罪，就同種類之槍或子彈部分均不發生想像競合犯之問題。又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依社會一般通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照），被告乙○○於100年2月15日，始自丁○○處取得上開附表編號2之P99型仿造槍及子彈，故就其與徐德維、陳志強共同持有該仿造槍及其內子彈部分與殺人未遂及既遂行為緊密而不可分離，自不得就前開仿造槍部分另論以非法持有制式手槍罪，又被告乙○○於實施上開殺人行為時固與共犯徐德維射擊多發子彈，被害法益含括甲○○一方人馬、葉旭昇及其友人楊克勝多數人，惟其於同一密接時間，在同一地點基於不確定之殺人故意開槍朝人群射擊，為自然意義上之一行為，同時成立數個殺人（包括既、未遂，對象包括甲○○一方人馬及葉旭昇、楊克勝），並同時未經許可持有附表編號2、3、4手槍、未經許可持有子彈之構成要件之行為，本質固為數罪，然依法第55條之規定，應成立想像競合犯，從一重之殺人既遂罪處斷，公訴意旨認此部分應論以數罪，容有誤會，至前開甲○○一方人馬部分固包括陳００，該人為未滿18歲之少年，然查被告甲○○一方人馬突然來到農村公園隨即爆發槍彈，時間極為短暫，尚無證據證明被告乙○○就其射擊之人包含少年一人有所認識，依罪疑惟利歸被告之法理，無從認定被告乙○○有基於對少年為殺人未遂之犯罪故意，而無兒童及少年權益保障法第112條之適用，併此敘明。
公訴意旨雖漏未論及被告乙○○侵占離本人所持有之行為及100年2月15日前被告乙○○之持有附表編號3、4及子彈行為，然公訴意旨就被告乙○○於100年2月15日殺人前後持有扣案附表編號2之手槍及BERETTA改造手槍（公訴意旨認非本案扣案之附表編號3、4之手槍，容有未洽）之事實，業已於起訴書犯罪事實欄內論及，然此部分事實與前開業經起訴書內論及之持有行為為同一實質上持有之持續行為，自為起訴效力所及，本院自得就此部分為論罪科刑。被告乙○○就放置於其持有之P99手槍內之子彈雖係供犯罪而持有，核與刑法第187條之構成要件相符，然此部分持有犯行同時構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，而有法條競合之關係，且前開條例之罪本刑較刑法第187條為重，應逕論以前開條例第12條第4項之重罪，併予敘明。被告乙○○與共犯徐德維、陳志強於案發當日共同持有附表編號2、3、4之手槍及其內子彈，俱為共同正犯（此部分為想像競合犯之輕罪部分，不包含乙○○100年2月15日前之持有行為）。其就殺人未遂、殺人既遂等犯行，僅與徐德維互有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯（此部分公訴意旨漏未論及，容有未洽）。本件被告乙○○於犯上開殺人等行前，即持有上開附表編號3、4之改造手槍，為遂行殺人犯意，始使用之，故其所犯前開共同持槍彈殺人既遂罪與其單獨侵占而持有附表編號3、4所示改造手槍及不詳數量之子彈間（此部分亦應成立想像競合犯，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，已如前述），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再查本案員警在證人詹清雅於100年2月16日於警局接受調查時已得悉被告乙○○持有上開不明槍枝並有在場射擊情事，業經警員即證人丙○○到庭證述明確（見本院卷㈢第54至55頁），並經證人詹清雅於前開警詢中證述屬實，是被告乙○○雖於100年2月17日自動繳出P99型仿造槍，然按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），準此，依證人詹清雅前開所述，及佐以警方於案發現場所採獲之彈殼、彈頭等跡證以觀，警方縱未能確知被告乙○○等人係持有何種類型之槍枝，但對於被告乙○○等人共持有3把槍之事實已可謂有確切之根據，而為合理之懷疑，而非單純之主觀上懷疑，是揆諸上開判例意旨，堪認被告乙○○於100年2月17日帶槍投案前，其持有3把槍枝之犯罪事實已遭偵查機關發覺，而難謂符合自首之要件，是被告乙○○之辯護人為被告乙○○辯稱乙○○就持有P99仿造槍部分係自首接受裁判云云，不足採信。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於100年2月15日10時許攜帶銀白色制式手槍夥同柯閔中及其手下至農村公園土地公廟旁賭博鬧場，並假借賭場人員林志仲不讓其看牌而共同傷害林志仲並毀損桌椅，並撂下狠話稱：翻場剛好而已，不然要怎樣等語，一干人即離開現場，另於同日下午與柯閔中共同持有一不詳之奧地利CLOCK廠19型制式手槍前往農村公園開槍射擊，因指被告甲○○就此部分之持槍行為均另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及同法第12條第4項之罪（以上分指100年2月15日上午10時許至下午1時止之持有銀白色制式手槍行為、同日下午1時起共同與柯閔中持奧地利製 克拉克 制式手槍前往農村公園殺人未遂中之因殺人而持有部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
三、查：本案被告甲○○於100年2月15日10時許至下午1時止前尚未前往農村公園發生槍戰前雖曾持類似槍枝之物品前往農村公園賭場鬧場，然該次前往農村公園期間並未有開槍行為，業經本院認定如前，而該所謂類似槍枝之物品並未扣案，尚無積極證據證明被告甲○○於100年2月15日確實持有銀白色制式手槍或持有具殺傷力之銀白色改造手槍前往，自無從推認被告甲○○於槍擊前曾持有銀白色改造手槍；又被告甲○○固寄藏而持有附表一所示之手槍，然尚無積極證據足證附表一所示之手槍曾由案外人柯閔中攜帶至農村公園，因而與柯閔中共同持有附表1所示槍枝共同遂行殺人犯罪，本案既無積極證據足證前開附表1所示槍枝曾經攜往共同殺人，縱證人許建興曾於警偵訊中證述：甲○○旁邊的人手持黑色槍枝等語，亦無從證明該許建興所見之黑色槍枝即係本案扣案附表1所示手槍，公訴人以被告甲○○交出前開克拉克手槍並自承其攜帶前往開槍之供詞，逕行推認該手槍係其同行之柯閔中攜帶前往，應嫌速斷，就此部分犯罪事實均屬不能證明，揆諸前揭說明意旨原應為無罪之諭知，然此部分倘成立犯罪，與被告甲○○論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、本院撤銷改判之理由：
一、原審判決認被告甲○○未經許可寄藏手槍、殺人未遂罪及被告乙○○共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同殺人部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然㈠原審判決認定被告甲○○自99年1月間某日起即持有具殺傷力之銀白色手槍及其內子彈，且於100年2月10日上午10時許攜帶前往農村公園鬧場打傷林志仲等情，然此時間被告甲○○持有銀白色改造手槍部分尚乏積極事證，已如前述，另原審判決認定被告甲○○自99年1月間即開始持有具殺傷力之銀白色手槍部分則純屬原審法院之推認，並無證據可佐，此部分事實之認定，容有誤會；㈡再查被告甲○○因殺人未遂而持有之具殺傷力之銀白色手槍並未扣案，並無積極證據足認其屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所規範之手槍，原審認被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，而未就被告甲○○持有該銀色槍枝部分變更起訴法條改論同條例第8條第4項之非法持有具殺傷力之改造手槍罪，亦有未洽；㈢被告甲○○持有附表一所示手槍部分，係自首犯罪，且已繳交全部槍砲、彈藥，原審判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑，並就被告甲○○非法寄藏手槍之罪刑下諭知就扣案子彈予以沒收部分，認事用法亦有未洽；㈣被告甲○○射擊之對象包含乙○○一方人馬之全部，原審判決未就此論以想像競合犯，反認係接續犯1罪，於法亦有未合；㈤公訴人起訴被告甲○○與同夥柯閔中於案發當時共同持一把克拉克19型制式手槍前往農村公園部分及於100年2月15日上午10時持有銀白色手槍前往農村公園之被訴事實，原審判決未予認定亦未說明理由，有已受請求之事項未予判決之違法；㈥附表編號3、4所示之槍枝及其內子彈數顆係被告乙○○自98年間拾得，業經被告乙○○自承在卷，且此部分與其持有附表編號3、4所示之罪有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，依法自應論以刑法第337條第1項之罪，原審於事實欄既已敘明，未予論罪，於法自有未合；㈦公訴人100年2月15日被告乙○○殺人前持有改造手槍犯行及被告甲○○寄藏附表1槍枝部分，並未於起訴書中載明，此部分原審判決未予說明併予判決之理由，亦有未洽；㈧原審判決對於被告乙○○及共犯徐德維共同開槍朝多數人射擊行為認屬接續犯而為包括一罪，復認其持槍分致甲○○、簡伯原傷亡之結果，為異種想像競合犯。然接續犯係指出於單一犯意，著手實行單一行為，該行為分數個舉動接續進行，各舉動在時間、空間上有密切之關係，持續侵害同一法益，以實現同一犯罪構成要件行為之實質上一罪；而想像競合犯係因一行為侵害數個法益，而該當於數個犯罪構成要件，成立數個獨立罪名，本質上係數罪，依刑法第55條之規定從一重處斷之裁判上一罪，前者侵害同一法益而為實質上一罪，後者侵害多數法益，屬裁判上一罪，原審判決就被告乙○○所犯殺人未遂部分除漏未論及被害人柯閔中、簡伯原、羅晨峰、許清德、劉宗銘、蘇伊暘、少年陳００、郭弘岳、林冠廷、陳柏安、綽號「小堅」、「威宇」、「羊仔」、「德兄」、「小賴」、楊克勝等人，另就此部分先論述其所為係屬接續犯之包括一罪，復論述其為想像競合犯之裁判上一罪，判決理由前後矛盾；㈨原審判決就被告乙○○犯罪事實三、四部分認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪部分及就犯罪事實五、六部分認僅犯刑法第271條第2項、第1項、第271條之罪，漏未論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之罪，亦均有未洽；㈩原審判決主文部分就被告乙○○未經許可持有改造手槍罪諭知「共同」犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，同有違誤。檢察官上訴主張原審就被告二人均量刑過輕、被告乙○○係以改造手槍射擊致葉旭昇死亡，其持有附表編號2之仿造槍犯行與殺人犯行間即並無刑法第55條之想像競合犯之關係，應予分論，被告甲○○上訴主張伊未曾持有銀白色手槍及並無殺人犯意；被告乙○○上訴意旨否認有殺人犯意、其未持有附表編號3所示槍枝開槍射擊，及附表編號2所示仿造槍應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪、原審判決量刑過重等，固均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持應予撤銷改判。
二、爰審酌被告甲○○正值青壯，智識程度並未明顯不足，卻僅因在賭場之輕微口角、肢體衝突，竟不思以理性方式解決，各糾集眾多人馬攜帶棍棒及槍彈等兇器前往農村公園，於光天化日之下持槍朝人群接續射擊多發子彈，對社會大眾安寧造成莫大之危害，惡性非輕，就非法寄藏附表編號一所示手槍部分業經坦承犯行並自首繳交槍枝，避免槍枝危害，犯後態度良好，然其前已有持槍犯罪之前科，經法院量處重刑且執行完畢在案，竟再為持槍犯行，暨其犯罪態度等一切情狀，認公訴人對被告甲○○量處有期徒刑20年，應嫌過重，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其所處併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，暨就其主刑部分定應執行之刑，併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準（從刑部分依各主刑下宣告之從刑併執行之，重複部分應執行一次）；審酌被告乙○○侵占他人所有之槍枝、子彈，而未經許可而持有上揭槍枝、子彈，數量非寡，對於社會治安已構成相當危害，另共同糾集他人於公共場所持有前開槍彈，及犯後對於持有附表編號三、四槍枝及其內子彈均坦承犯行，復審酌被告乙○○僅因在賭場之輕微口角、肢體衝突，竟不思以理性方式解決，糾集眾多人馬在公眾得出入之場所，於光天化日之下持槍接續對人射擊多發子彈，造成被告甲○○及同行之簡伯原各中1槍後，受有前揭之傷害，甚而造成無辜民眾葉旭昇中彈斃命而無可挽回之遺憾，更使農村公園現場彈痕累累、滿目瘡痍，對社會大眾安寧造成莫大之危害，顯見其等均視他人生命如草芥，顯無尊重他人生命及身體之概念，目無法紀，惡性非輕，且於行為後均否認大部分犯行，未見悔意，念及被告乙○○已與被害人葉旭昇家屬達成民事和解，並已賠償被害人家屬，此有卷附和解書、本票影本等件附卷可憑（見原審卷㈢第55至58頁），兼衡被告乙○○在本件犯行係居於主導之地位，並造成多位被害人傷亡，被告甲○○則雖糾眾前往農村公園，因此爆發槍戰，然均未擊中任何被害人，犯行所造成之實害較輕，公訴人請求對其等從重量刑，及其等犯罪之動機及行為之手段等一切情狀，認公訴人具體求處死刑，應嫌過重，爰量處如主文第三項所示之刑，併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定應執行刑。
三、扣案如附表編號1所示之槍枝及編號6所示之子彈，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定各於被告甲○○非法持有槍枝及殺人未遂主刑下諭知沒收；被告甲○○於前揭事實欄中所述持有具殺傷力之銀白色改造手槍1把，係屬違禁物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，亦應同依前開規定於其殺人未遂主刑下宣告沒收；附表編號
3、4所示槍枝及附表編號5之制式子彈2顆、附表編號7所示之非制式子彈（試射後剩餘）3顆均為違禁物，均應於被告乙○○之主刑下均宣告沒收，附表編號2所示之槍枝則應於被告乙○○殺人罪之主刑下宣告沒收。如附表編號6、7所示具有殺傷力之子彈業經實際試射部分，雖具殺傷力，然試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼及現場所採獲如附表編號8至10所示之彈頭、彈殼槍及BB槍，雖可供為本案之證據，但並非違禁物，其中彈頭、彈殼已無任何價值，認無併予宣告沒收之必要，扣案BB槍與本案犯罪並無關聯，均不予宣告沒收，附此敘明；至扣案附表編號11至13所示之棍棒，業經被告甲○○ 陳明 為其所有，且係轉變犯意前準備鬥毆傷害對方人馬所用之物，惟傷害犯行均未及實施，是此等扣案物難認與本件被告甲○○犯行直接相關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第337條第1項、第271條、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年2月20日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國102年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──┬────────────────────────┬───────────┬──────┬──────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果│鑑定函號│沒收依據│備註│├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│1│GLOCK廠19型手│1枝│認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型│內政部警政署刑事警察局│應依刑法第38│甲○○於100│││槍（槍枝管制編││，送鑑時槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因│100年3月21日刑鑑字第│條第1項第1│年2月16日21│││號：0000000000││磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功│0000000000號鑑定書│款之規定宣告│時20分帶同警│││）││能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。│（100年度偵字第5172號│沒收│方前往位於新││││││偵查卷一第289至290頁││北市板橋區長││││││背面）││江路二段49號││││││││7樓之住處內││││││││取槍。│├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│2│仿德國WALTHER│1枝│認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式│內政部警政署刑事警察局│應依刑法第38│乙○○於100│││廠P99型半自動││半自動手槍製造，槍上具020107、020102等字樣，槍管│100年4月6日刑鑑字第│條第1項第1│年2月17日自│││手槍（槍枝管制││內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發適用子│0000000000號鑑定書│款之規定宣告│行至派出所自│││編號：00000000││彈使用，認具殺傷力。│（100年度偵字第5172號│沒收│首，並繳交槍│││52）│││偵查卷一第297至298頁││枝。││││││背面）││││││├────────────────────────┼───────────┤││││││一、參據內政部警政署刑事警察局100年4月6日刑鑑│內政部100年12月1日內│││││││字第0000000000號鑑定書鑑定結果:「送件手槍1│授警字第0000000000號函│││││││枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為│（本院卷四第100至101│││││││仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍│頁）│││││││製造……槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常││││││││，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」仿造槍││││││││，審認係屬「槍砲彈藥刀械管制條例」（以下簡稱││││││││本條例）第4條第1項第1款之「手槍」，其違法││││││││行為屬本條例第7條規範範疇。││││││││二、有關上開槍枝是否屬「構造精良，型式及性能與一││││││││般制式手槍相當之水準」問題一節，參據來函所附││││││││本院100年11月9日傳訊內政部警政署刑事警察局││││││││鑑定人到庭作證書面紀錄（見本院卷三第246至25││││││││0頁背面），鑑定人證稱「正常仿造槍應該可以擊││││││││發制式子彈，耐膛壓的程度可以與制式手槍相仿，││││││││只是本案槍枝的零件磨損，所以狀況與正常仿造槍││││││││不同，就好像制式手槍如果他的零件磨損無法擊發││││││││制式子彈，但他的本質還是制式手槍」、「構造及││││││││形式都是一致，可是性能無法正常擊發制式子彈」││││││││仿造槍因零件磨損致性能減損，本質仍為仿造槍；││││││││如同制式手槍因零件磨損致性能減損，本質仍為制││││││││式手槍，爰前開槍枝之違法性仍屬本條例第7條規││││││││範範疇。││││├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│3│仿BERETTA廠M9│1枝│認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之│內政部警政署刑事警察局│應依刑法第38│100年5月30│││型半自動手槍（││槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│100年6月1日刑鑑字第│條第1項第1│日17時40分許│││槍枝管制編號：││發適用子彈使用，認具殺傷力。│0000000000號鑑定書│款之規定宣告│，經警偕同徐│││0000000000，含│││（100年度偵字第7126號│沒收│德維前往友人│││彈匣1支）│││偵查卷二第51至55頁）││陳家興位於基││││││││隆市七堵區百││││││││七街101巷8││││││││號居所之樓梯││││││││間起獲。│├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│4│仿BERETTA廠M9│1枝│認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之│內政部警政署刑事警察局│應依刑法第38│徐德維於100│││型半自動手槍（││槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│100年6月1日刑鑑字第│條第1項第1│年05月30日11│││槍枝管制編號：││發適用子彈使用，認具殺傷力。│0000000000號鑑定書│款之規定宣告│時05分，於臺│││0000000000，含│││（100年度偵字第7126號│沒收│北市萬華區康│││彈匣1支）│││偵查卷二第49至50頁）││定路319號前││││││││經警策動出面││││││││投案時，主動││││││││交付涉案槍枝││││││││BERETTAM9型││││││││改造手槍1把││││││││。│├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│5│口徑9mm制式子│2顆│認均係口徑9mm制式子彈（編號一、九）│內政部警政署刑事警察局│應依刑法第38│新北市政府警│││彈│││100年4月14日刑鑑字第│條第1項第1│察局海山分局││││││0000000000號鑑定書│款之規定宣告│勘察板橋農村││││││（100年度偵字第5172號│沒收│公園時採獲。││││││偵查卷二第63至68頁）││││││├────────────────────────┼───────────┤││││││經檢視均認係具殺傷力之制式9mm×19之9mmLuger手│法務部調查局100年6月│││││││槍子彈（子彈標記:RA1079MMLUGER）│24日調科參字第00000000││││││││330號鑑定通知書││││││││（本院卷一第83至95頁背││││││││面）│││├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│6│口徑9mm制式子│3顆│認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具│內政部警政署刑事警察局│應依刑法第38│柯閔中於100│││彈││殺傷力。│100年3月8日刑鑑字第│條第1項第1│年2月15日為││││││0000000000號鑑定書│款之規定宣告│警於慶生醫院││││││（本院卷一第278至279│沒收（剩餘未│前所查獲。││││││頁）│試射部分）││├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│7│非制式子彈│4顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9土0.5mm│內政部警政署刑事警察局│應依刑法第38│100年5月30│││││金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。│100年6月1日刑鑑字第│條第1項第1│日17時40分許││││││0000000000號鑑定書│款之規定宣告│，經警協同徐││││││（100年度偵字第7126號│沒收（剩餘未│德維前往友人││││││偵查卷二第51至55頁）│試射部分）│陳家興位於基││││├────────────────────────┼───────────┤│隆市七堵區百│││││經檢視其中3顆完整未擊發之子彈，為直徑約9mm銅質│法務部調查局100年6月││七街101巷8│││││彈頭與長約19mm之銅質製成模擬槍用分解式彈殼等組合│24日調科參字第00000000││號居所之樓梯│││││之9mm×19土造子彈，經由適合其發射使用之槍枝發射│330號鑑定通知書││間起獲。│││││，於近距離具殺傷力。│（本院卷一第83至95頁背││││││││面）││││├───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┤│││口徑9mm制式子│1顆│認係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發，認具殺傷力。│內政部警政署刑事警察局│ 無庸 宣告沒收││││彈│││100年6月1日刑鑑字第│（業均試射）│││││││0000000000號鑑定書││││││││（100年度偵字第7126號││││││││偵查卷二第51至55頁）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│8│彈頭│3顆│一、送鑑彈頭1顆(編號19)，認係已擊發撞擊變形之│內政部警政署刑事警察局│無庸宣告沒收│新北市政府警│││││制式彈頭，其上未發現足資比對之特徵紋痕。│100年4月14日刑鑑字第││察局海山分局││││││0000000000號鑑定書││勘察板橋農村│││││二、送鑑彈頭1顆（編號23），認係已擊發之制式彈頭│（100年度偵字第5172號││公園時採獲及│││││，其上具刮擦痕。│偵查卷二第63至68頁）││死者身上取出│││││三、送鑑彈頭1顆(編號A2)，認係已擊發撞擊變形之│││。│││││制式彈頭，其上未發現足資比對之特徵紋痕。│││││││││││││││├────────────────────────┼───────────┤││││││有關新北市政府警察局(刑事鑑識中心)100年2月19日│內政部警政署刑事警察局│││││││北警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑│100年5月18日刑鑑字第│││││││之「葉旭昇遭槍擊死亡案」證物中彈頭1顆(編號23)│0000000000號鑑定書│││││││，經與本局100年4月6日刑鑑字第0000000000號鑑定│（100年度偵字第5172號│││││││書內送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)及100年3│偵查卷二第99頁）│││││││月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書內送鑑手槍(槍枝││││││││管制編號0000000000)之試射彈頭、殼比對結果，其彈││││││││頭特徵紋痕及彈底特徵紋痕均不相吻合，認非係由前述││││││││二槍枝(槍枝管制編號0000000000及0000000000)所擊││││││││發。│││││││├────────────────────────┼───────────┤││││││一、送鑑扣案彈頭3顆（證物自左而右依序稱為彈頭│法務部調查局100年6月│││││││甲、彈頭乙、彈頭丙）均為沒有金屬披甲（│24日調科參字第00000000│││││││Non-jacketedBullets）之硬鉛質彈頭，經自左而│330號鑑定通知書│││││││右依序檢視為:│（本院卷一第83至95頁背│││││││（1）、含有血跡彈頭（下稱:彈頭甲），其鼻形略窄│面）│││││││，總長約16mm、直徑約9mm、重約8.44g、適││││││││合組裝9mm口徑手槍子彈組合分件，其近尾端││││││││束腰之故，彈頭上之膛線壓印痕(Rifling││││││││Impressions)因而分段。││││││││(2)、呈扁葉狀彈頭(下稱:彈頭乙)重約││││││││7.19g，為發射彈頭擊中硬物后碰撞、刮擦變││││││││形，無明顯特徵足資與彈頭甲比對。││││││││（3)、呈扁釦狀彈頭(下稱:彈頭丙)重約││││││││8.53g，為發射彈頭擊中硬物后碰撞、刮擦變形││││││││，無明顯特徵足資與彈頭甲比對。││││││││二、由於前述送鑑含有血跡之彈頭甲為鉛質彈頭，本實││││││││驗室無法取得同樣材質彈頭之子彈使用，經評估送││││││││鑑槍枝槍管強度後，另取鉛質銅包衣彈頭（Copper││││││││jackedBullets)製成之9mm制式子彈供送鑑槍枝││││││││裝填試射后拾取彈頭及彈殼，供作與送鑑彈頭、彈││││││││殼鑑別比對用途;試射係每次裝彈不經由彈匣而以││││││││手持方式填入彈室，經先以管制編號0000000000號││││││││之送鑑槍枝試射1顆制式子彈，能擊發，拾取彈頭││││││││及彈殼(下稱彈頭A、彈殼A)，惟第一次擊發子彈後││││││││槍枝撞針保險鈕左部及抓彈勾等零件崩脫或斷損(││││││││)，經檢視射後槍枝並操作機械性能，仍足堪用，││││││││續擊發制式彈殼2顆稱作彈殼A2及A3作為比對參考││││││││用途;管制編號0000000000號送鑑槍枝試射採之前││││││││模制試射子彈1顆后拾取彈頭及彈殼（下稱彈頭B││││││││、彈殼B）后，續擊發制式彈殼2顆稱作彈殼B2及B3││││││││作為比對參考用途。││││││││三、前述送鑑彈頭甲及試射拾取彈頭A、B以比對儀相││││││││互檢視比對結果，彈頭A與B之膛線刻痕不相似，甲││││││││與A與B比較時甲與A均具特殊之寬溝槽刻痕及該刻││││││││限拖延突出彈尾緣之特徵，彈頭甲之寬刻痕約0.78││││││││mm比彈頭A之寬刻痕粗糙，經進一步以該刻痕為起││││││││點，檢視比對六條膛線刻痕及刮痕，其中寬刻限特││││││││徵及其附近刻痕為近相似外，其他膛線刻痕比對則││││││││不確定為相似，由於彈頭甲與彈頭A兩者之材質不││││││││同，不排除彈頭甲之鉛質彈身在槍管膛內運動容易││││││││動形，彈頭A為披甲彈頭可防止彈身在槍膛膛內運││││││││動變形，兩者所能呈現之刻痕反應不同。││││││││││││││││比對結果:││││││││彈頭甲不能確認結果，但不排除係經由管制編號110203││││││││8189號送鑑槍枝之槍管發射可能。││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│9│彈殼│4顆│一、均認係已擊發口徑9mm（9×19mm）制式彈殼。（│內政部警政署刑事警察局│無庸宣告沒收│新北市政府警│││││如編號二～五）│100年4月14日刑鑑字第││察局海山分局││││││0000000000號鑑定書││勘察板橋農村│││││比對結果:│（100年度偵字第5172號││公園時採獲。│││││送鑑彈殼4顆（編號2、3、4、5），經比對結果:3│偵查卷二第63至68頁）│││││││顆（編號2、4、5），其彈底特徵紋痕均相吻合，認││││││││均係由同一槍枝（A槍）所擊發;1顆（編號3），經與││││││││前揭3顆彈殼（編號2、4、5）比對結果，其彈底特││││││││徵紋痕不相吻合，認係另一槍枝（B槍）所擊發。│││││││├────────────────────────┼───────────┤││││││有關新北市政府警察局(刑事鑑識中心)100年2月19日│內政部警政署刑事警察局│││││││北警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑│100年5月18日刑鑑字第│││││││之「葉旭昇遭槍擊死亡案」證物中彈殼4顆(編號2、│0000000000號鑑定書│││││││3、4、5)，經與本局100年4月6日刑鑑字第100002│（100年度偵字第5172號│││││││4876號鑑定書內送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)│偵查卷二第99頁）│││││││及100年3月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書內送鑑││││││││手槍(槍枝管制編號0000000000)之試射彈頭、殼比對││││││││結果，其彈頭特徵紋痕及彈底特徵紋痕均不相吻合，認││││││││非係由前述二槍枝(槍枝管制編號0000000000及11020││││││││38072)所擊發。│││││││├────────────────────────┼───────────┤││││││一、送鑑彈殼4顆(分別稱為彈殼H、I、J、K)，│法務部調查局100年6月│││││││均為9mmx19制式子彈銅質彈殼，殼長約19mm，經│24日調科參字第00000000│││││││逐一檢視，彈殼H(子彈標記:9mmLUGERACP99)│330號鑑定通知書│││││││底部中間圓整如碗狀撞針擊印凹痕(FiringPin│（本院卷一第83至95頁背│││││││Impressions)、其側邊撞針拖曳凹痕(FiringPin│面）│││││││DragMarks)等紋痕細緻，其周邊平行交織之後膛││││││││彈底紋（BreechMarks)清晰、彈殼邊緣略三角形││││││││之推子印痕(EjectorMarks)微淺，為經由制式槍││││││││枝擊發完整子彈后所生結果；另三顆彈殼I、彈殼J││││││││及彈殼K，略三角形之推子痕雖清晰，惟撞針擊印││││││││凹痕粗糙、其周邊環形又兼具弧形之後膛彈底紋及││││││││特殊撞針孔洞(FiringPinHole)痕跡，為非經由││││││││制式槍枝擊發完整子彈后所生結果。││││││││二、由於前述送鑑含有血跡之彈頭甲為鉛質彈頭，本實││││││││驗室無法取得同樣材質彈頭之子彈使用，經評估送││││││││鑑槍枝槍管強度後，另取鉛質銅包衣彈頭（Copper││││││││jackedBullets)製成之9mm制式子彈供送鑑槍枝││││││││裝填試射后拾取彈頭及彈殼，供作與送鑑彈頭、彈││││││││殼鑑別比對用途;試射係每次裝彈不經由彈匣而以││││││││手持方式填入彈室，經先以管制編號0000000000號││││││││之送鑑槍枝試射1顆制式子彈，能擊發，拾取彈頭││││││││及彈殼(下稱彈頭A、彈殼A)，惟第一次擊發子彈後││││││││槍枝撞針保險鈕左部及抓彈勾等零件崩脫或斷損，││││││││經檢視射後槍枝並操作機械性能，仍足堪用，續擊││││││││發制式彈殼2顆稱作彈殼A2及A3作為比對參考用途;││││││││管制編號0000000000號送鑑槍枝試射採之前模制││││││││試射子彈1顆后拾取彈頭及彈殼，下稱彈頭B、彈殼││││││││B）后，續擊發制式彈殼2顆稱作彈殼B2及B3作為││││││││比對參考用途。││││││││三、前述送鑑彈殼「K、I、J」及試射拾取彈殼A、││││││││B以比對儀相互檢視比對結果，彈殼A與B不相似││││││││，彈殼K與I與B後膛彈痕相似且撞針孔痕特徵吻合││││││││，彈殼J與A後膛彈痕相似且撞針孔痕特徵吻合。││││││││││││││││││││││││比對結果：││││││││送鑑彈殼4顆(H、I、J、K)，其中彈殼H為另由其他││││││││不明制式槍枝擊發；彈殼J為管制編號0000000000號送││││││││鑑槍枝所擊發，彈殼K、I為制編號0000000000號送鑑││││││││槍枝所擊發。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├────────────────────────┼───────────┤││││││一、依內政部警政署刑事警察局100年4月14日刑鑑字│法務部調查局100年8月│││││││第0000000000號鑑定書鑑驗結果，經檢視所稱「彈│19日調科參字第00000000│││││││殼1顆（編號2）…」之彈殼底部推子印痕位於子彈│310號函│││││││標記「9MM」端、「彈殼1顆（編號3）…」之彈殼│（本院卷一第217-1頁）│││││││底部子彈標記為「ACP999MMLUGER」、「彈殼1││││││││顆（編號4）…」彈殼底部推子印痕位於子彈標記││││││││「07」端、「彈殼1顆（編號5）…」彈殼底部推子││││││││印痕位於子彈標記近「LUGER」字尾端，與法務部││││││││調查局100年6月24日調科參字第00000000000號鑑││││││││定通知書（彈殼H）、（彈殼I）、（彈殼J）、（││││││││彈殼K）相互對照結果，法務部調查局所採彈殼編││││││││號H、I、J、K與刑事局鑑定書所示彈殼編號對應關││││││││係依序為編號3、4、5、2號（H--3、I--4、J--5││││││││、K--2）。││││││││二、依刑事警察局鑑定書內容所戴並無「扣案2把BERE││││││││TTA廠M9刑改造手槍」送鑑證物及鑑驗結果，與法││││││││務部調查局鑑定結果略有出入情事。││││││││││││││││││││├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│10│BB槍│1支│││無庸宣告沒收│徐德維於100││││││││年05月30日11││││││││時05分，於台││││││││北市萬華區康││││││││定路319號前││││││││經警策動出面││││││││投案時，主動││││││││交付玩具手槍││││││││1把。│├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│11│木棍│3支│││無庸宣告沒收│新北市政府警││││││││察局海山分局││││││││勘察板橋農村││││││││公園時採獲。│├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│12│鐵棍│1支│││無庸宣告沒收│新北市政府警││││││││察局海山分局││││││││勘察板橋農村││││││││公園時採獲。│├──┼───────┼──┼────────────────────────┼───────────┼──────┼──────┤│13│鋁棒│2支│││無庸宣告沒收│新北市政府警││││││││察局海山分局││││││││勘察板橋農村││││││││公園時採獲。│└──┴───────┴──┴────────────────────────┴───────────┴──────┴──────┘