裁判字號：最高法院102年台上字第3293號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二九三號上訴人 江政龍 選任辯護人 姜明遠 律師上訴人 林庸善 選任辯護人 張玉希 律師
游開雄 律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年二月二十日第二審判決（一０一年度上訴字第七二二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第五一七二、七一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、乙○○發回部分：
一、原審經審理結果，認上訴人乙○○於民國九十八年間某日，在新北市板橋區江子翠農村公園（下稱農村公園）侵占離本人所持有如原判決附表（下稱附表）編號3、4所示具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝二支及數量不詳子彈。嗣因不滿上訴人甲○○於一００年二月十五日十時許夥同不知情之 柯閔中 等人（業經不起訴處分確定）前往其在農村公園內賭場賭博時，圍毆把風之 林志仲 ，於同日十時三十分許，糾集 徐德維 等人欲找甲○○談判，因未尋獲而折返。甲○○獲悉乙○○率眾並攜槍尋釁，乃於當日十三時許持改造手槍及子彈，夥同柯閔中並邀同 簡伯原 等十餘人（ 簡伯源 等均因不知情而處分不起訴確定），於同日十四時三十五分許抵達農村公園內舞台右側迴廊時大聲咆哮，並開槍射擊，乙○○旋亦取出先前向 陳寬銘 借用如附表編號2所示之仿德國WALTHER廠P99型仿造手槍（陳寬銘非法持有槍彈部分業經判處罪刑確定）射擊，乙○○因卡彈而將之交給 陳志強 ，並取去陳志強手中之仿BERETTA廠M9型改造手槍後開槍射擊至少約四、五槍，其中一發擊中甲○○左大腿，徐德維排除卡彈對空鳴槍一發外，亦朝甲○○等人開槍射擊，甲○○因負傷且槍枝出現卡彈，乃沿原來之路徑撤退，其餘之人亦鳥獸散。乙○○、徐德維仍不干罷休，各持仿BERETTA廠M9型改造手槍往前持續追擊甲○○等人，簡伯原於上車逃逸前，遭射穿右小腿，因乙○○、徐德維持續往甲○○等逃逸之方向連續開槍射擊，以致擊中潮和宮廟祝 葉旭昇 ，送醫後不治死亡；另一發子彈則自葉旭昇之友人 楊克勝 耳邊擦過，而倖免於難等犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重論以共同殺人罪，處有期徒刑十三年，及為相關從刑之宣告，固非無見。
二、惟按：㈠、未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。如持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認以評價為一行為為適當時，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。本件原判決於事實欄三認定乙○○於九十八年間持有附表編號3、4所示具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝二支及數量不詳之子彈，另於一００年二月十五日始因甲○○圍毆擔任賭場把風之林志仲，又因甲○○等持槍前來咆哮並開槍射擊，始基於不確定之殺人犯意，持附表編號2、3、4所示槍枝（含子彈）對甲○○、葉旭昇等射擊等情，倘若無訛，就乙○○持附表編號3、4所示手槍（含子彈）為另一殺人犯行部分即不得再依想像競合犯之規定從一重論以殺人罪。乃原判決於理由內說明：「核乙○○侵占而非法持有附表編號3、4改造手槍及子彈犯行，係犯刑法第三百三十七條之侵占離本人所持有之物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項持有子彈罪，其以一行為同時觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可具殺傷力之改造手槍罪。」等情外，另以「其（於一００年二月十五日）持有附表編號3、4手槍及子彈在農村公園射擊行為係犯刑法第二百七十一條（漏第一項）殺人罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪……，依第五十五條之規定，應成立想像競合犯，從一重之殺人既遂罪處斷。」（見原判決第四十八、四十九頁理由三部分），就乙○○持續持有附表編號3、4所示改造手槍及子彈至一００年二月十五日止之犯行為重複之評價，自有適用法則不當之違法。㈡、採證認事，固屬事實審法院之職權，然其判斷不能違背經驗法則或論理法則，否則即難謂適法。又以殺傷力強大之槍枝近距離朝人之身體射擊，將導致人死亡之結果，此為吾人基於日常生活所易得知之經驗法則。再者，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。直接故意與間接故意之性質、態樣及惡性均有差異，影響於行為人責任及量刑之結果。故有罪判決書對於行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，自應詳為認定。本件原判決於事實欄記載：乙○○、徐德維雖明知農村公園為供公眾休憩、運動之場所，出入之人眾多，可預見若於人潮眾多之公園內持槍彼此射擊，除可能造成對方人馬死亡之結果外，亦有使在公園附近活動之其他無辜民眾遭受子彈擊中並因而死亡之可能，由原先傷害之犯意提高為縱致對方或他人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意，……，徐德維與乙○○共同基於縱致對方或他人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意聯絡……，旋趕緊取出仿德國WALTHER廠P99型仿造槍在接近公園內土地公廟旁之小橋上朝甲○○開槍射擊，嗣所持之P99型仿造槍於連續開火射擊數槍後出現卡彈，遂往回跑到小橋上將P99型仿造槍交給陳志強，並拿走陳志強手中仿BERETTA廠M9型改造手槍後，承前殺人犯意，往前跑過小橋邊跑邊朝右側迴廊上之甲○○、柯閔中等人開槍射擊至少四、五發等情（見原判決第五頁第十三行起），於理由內敍明：乙○○斯時甚為氣憤，況所持兇器為殺傷力甚為強大之槍彈，瞬間可取人命等情（見原判決第四十三頁理由2倒數第八行），據以認乙○○係基於不確定之殺人犯意而持槍射擊。惟既認乙○○所持槍枝殺傷力甚為強大，瞬間可取人命，乃持以連續朝甲○○等人射擊，衡情乙○○等人似應係基於直接之殺人犯意為上開犯行，然於事實及理由內卻認定及說明其等係基於殺人之不確定故意為殺人之犯行，其認事顯亦違背經驗法則。乙○○究係基於不確定之故意或確定故意而持槍射殺甲○○等人，其事實即非明瞭，本院無從據以判決。㈢、原判決既認定乙○○於案發當日併向陳寬銘（業經第一審判處罪刑確定）取得如附表編號2所示仿德國WALTHER廠P99型制式半自動手槍製造具有殺傷力之仿造槍及不詳數量之子彈等情（見原判決第四頁五部分），如果無訛，乙○○此部分持有槍彈行為似應與陳寬銘論以共同正犯，原判決未予論列，亦有未合。以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○持槍殺人部分有撤銷發回之原因。
乙、甲○○及乙○○未經許可持有改造手槍（含子彈）及甲○○殺人未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果：認甲○○於九十九年一月間某日，未經許可而受自稱「卓世傑」（真實姓名及年籍不詳）之成年男子之委託，將如編號1所示之奧地利GLOCK廠十九型制式半自動手槍一支（含彈匣），藏放在其新北市○○區○○路○段○○○號七樓之住處，嗣經自首並持以報繳；乙○○於九十八年間某日，在農村公園侵占前揭附表編號3、4所示具殺傷力改造槍枝二支及數量不詳子彈（含附表編號5所示之制式子彈、附表編號7所示之非制式子彈4顆、制式子彈1顆、編號8之死者葉旭昇身上之彈頭即附表編號8所示彈頭甲射出前之子彈、附表編號9之
J、K、I三枚彈殼射擊前之子彈），將之藏放在其住處。適甲○○於一００年二月十五日十時許，夥同不知情之柯閔中等人前往乙○○在農村公園經營之賭場賭博時，因細故與把風之林志仲發生衝突，其見甲○○腰際疑似有槍枝，遂任由甲○○等人圍毆後離去，乙○○因而心生不滿，於同日十時三十分許，糾集徐德維等人前往中山公園找甲○○未著而返回。甲○○得悉乙○○有率眾並攜槍尋仇，於當日十三時許持有具殺傷力之銀白色改造手槍及含附表編號6所示子彈及含附表編號9之H彈殼射擊前之子彈數發，夥同柯閔中，並邀集簡伯原、 羅晨峰 、 許清德 、 劉宗銘 、 蘇尹暘 、少年陳００（真實姓名年籍詳卷）、 郭弘岳 、 林冠廷 、 陳柏安 等成年男子十餘人共同基於傷害之犯意聯絡，在新北市○○區○○路附近之中山公園集結，由甲○○提供鋁棒等兇器於同日十四時三十五分許抵達農村公園後，將車輛停放在公園對面之潮和宮階梯前之新北市○○區○○路○○巷馬路上，甲○○旋即持上開銀白色改造手槍與柯閔中、簡伯原率先自潮和宮前徒步行經公園內舞台前方廣場，循右側迴廊進入，羅晨峰等人分持鋁棒等器械尾隨在後，甲○○於走入公園內舞台右側迴廊時即大聲咆哮，乙○○等人見甲○○等人多，乃退至公園內小橋後方，甲○○竟由傷害犯意提昇為殺人犯意，持上開銀白色改造手槍朝已退避至小橋後方之乙○○、徐德維等人開槍射擊約四、五槍，嗣因不敵乙○○等人之火力，乃循原先進入公園之路徑撤退之殺人未遂等犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論甲○○以未經許可寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，及為相關從刑之宣告；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告，就主刑部分定應執行有期徒刑八年，併科罰金十五萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準；依想像競合犯之規定，改判論乙○○以未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑四年二月，併科罰金三十萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決未就事實欄二非法寄藏手槍之事實加以調查，顯有不當；又原判決所認定銀白色槍枝既未扣案亦無任何鑑定，原判決遽認具有殺傷力，於法不合，且原判決就甲○○非法寄藏槍彈部分依自首規定減刑，卻認殺人未遂部分，非出於真誠悔悟而不予減刑，亦有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決未就甲○○犯意變更之過程為說明，亦未就甲○○進入農村公園遭乙○○等人持槍射擊時，對空鳴槍但卡彈顯無殺人犯意一節，說明不足採之理由，有理由欠備之違法。證人 許建興 於警詢陳稱「沒注意看」，於偵查中卻證稱：甲○○等人有三支槍，甲○○持銀色槍枝云云，原判決就許建興顯屬虛偽之證言逕予採信，有證據上理由矛盾之違法。㈢、依證人 江豆包 於偵查及第一審之證述，及乙○○等人在「土地公廟」、「小橋」等位置，均無任何彈孔或彈頭，足徵甲○○並無持槍射擊乙○○等人，原判決就上開有利於甲○○之證據，未敘明不足採之理由，有理由不備及證據上理由矛盾之違法。㈣、附表9編號3（或編號H）彈殼是否係由甲○○持未扣案之銀色手槍所射擊一節，原判決事實欄記載：「案發後……，新北市政府警察局江翠派出所獲報到場處理，然現場部分彈殼及子彈等物，業經不詳之人清除」；理由欄卻謂：「編號H之彈殼係經警在農村公園內舞台右側迴廊所採得……，又警方在採獲該彈殼附近即舞台右側迴廊上，發現2處血跡經送鑑驗後，認該血跡與甲○○之DNA型別相符，…是堪認彈殼H確係前開甲○○所持銀色手槍擊發所遺留無誤」，二者顯然矛盾云云。乙○○上訴意旨略以：原判決既認乙○○同時持有系爭P99型仿造槍一支，與仿BERETTA廠M9型改造手槍二支，自應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，應從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處，乃原判決就仿BERETTA廠M9型改造手槍二支及子彈另依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項論處，顯然有誤云云。
三、惟按：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，未違背經驗及論理等證據法則，即不能任意指為違背法令。又槍枝是否具殺傷力，固屬專業判斷，然如客觀上已顯現相當威力，依通常一般人之經驗，已得推認具有殺傷力而無疑義者，縱未經鑑定，亦不能任意指摘為違法。原判決依甲○○自白、扣案附表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式手槍，及上開手槍經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果認具殺傷力（見偵字第五一七二號㈠卷第二八九至二九０頁）； 依江豆包 於第一審證稱：當日下午伊坐在舞台旁邊聽到槍聲，看到潮和宮前那裡有人追出來到舞台那裡，另一邊的人就跑到舞台那裡……，持銀白色槍枝是從潮和宮那個方向進來之人拿的，其在舞台旁邊開槍……，伊當時位置是在舞台旁邊，與拿銀白色槍枝的人距離最近等語（見第一審㈢第二五０頁背面至第二五四頁）、許建興於偵查中證稱：走在最前面之甲○○拿的是銀色的槍等語（見偵字第五一七二號卷㈡第一三五頁）、證人 李俊潛 於警詢中證稱：「 小龍 」（甲○○於警詢自承為其綽號）所持槍枝之特徵、款式伊沒注意看，只知道是一把銀色手槍；於第一審證稱：甲○○到達農村公園下車後馬上高喊「誰要找小龍」各等語（見偵字第七一二六號卷㈠第八十七頁、第一審卷㈢第二五五頁）。案發後約一小時在案發現場採獲附表編號8、9所示之彈殼4顆（編號H、I、
J、K）、彈頭1片、彈頭1顆、葉旭昇身上之彈頭1顆及附表編號5所示未擊發之制式子彈2顆。其中編號9所示已擊發口徑9MM制式子彈彈殼4顆，經刑事警察局鑑定認均非甲○○、乙○○投案時所交付之奧地利GLOCK廠19型制式手槍、P99型仿造槍所擊發，而經法務部調查局進一步鑑定後認：送鑑彈殼4顆（分別編號H、I、J、K），其中1顆彈殼（編號H）係其他不明且具殺傷力同「制式」之手槍擊發，但排除係由編號1、2槍枝所擊發；其餘1顆彈殼（編號J）為編號3之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍所擊發；剩餘2顆彈殼（編號K、I）為附表編號4之仿BERETTA廠M9型半自動手槍改造手槍所擊發（見偵字第五一七二號卷㈡第九十九頁、第一審卷㈠第八十三至九十五頁背面、原審卷㈢第三頁），該未扣案手槍所擊發編號H之彈殼（見偵字第五一七二號卷㈠第三０三、三０七、三一六頁、刑事警察局鑑定書及海山分局現場勘查報告所載均為編號3頁），係警方在農村公園內舞台右側迴廊所採得，警方在採獲該彈殼附近即舞台右側迴廊上，同時發現二處血跡（見偵字第五一七二號卷㈠第三０
三、三０七、三一九、三二０頁、海山分局現場勘查報告編號6、10），經鑑定後確認與甲○○之DNA型別相符（見偵字第五一七二號卷㈠第三０五、三五八頁背面）。前開編號H彈殼遺留處與甲○○遺留血跡處均在農村公園面對舞台右側迴廊內，彈殼遺留在血跡處右側不遠處。參以許建興於偵查及第一審證稱：案發當日下午伊在農村公園內收桌子，問誰要找甲○○，然後就開槍，甲○○走在最前面，拿1把銀色的槍……，罵完後，就朝乙○○等人開4、5槍等語（見第一審卷㈢第八十五頁、偵字第五一七二號卷㈡第一三四、一三五頁）等證據資料，憑以推斷認定編號3彈殼遺留處係甲○○於案發時持槍行經路線，係所持銀色手槍擊發後遺留。鑑定人 鄭如龍 於原審證稱：H彈殼與其他兩支改造手槍所擊發出來的痕跡相比，較為精緻，過去看到制式手槍所射出之形狀大概就是如此，若係改造手槍，應該是做的很好的改造槍枝……，H彈殼橫紋工整，印象中有撞針拖曳紋，制式槍枝常會看見，彈底紋也很整齊，扣案改造槍枝看不到撞針、騰文及底部反應的線條、底部撞擊槍膛壁交織的騰文，從外觀判斷就可以排除是扣案改造槍枝所擊發……，但H彈殼的紋路可以判斷縱為土造槍枝，其功用及所承受之威力是跟制式槍枝一樣等語（見原審卷㈡第一四八至一五一頁）等證據資料，憑以認定未扣案銀色手槍具殺傷力。復以鑑定結果既認編號H彈殼排除係由編號1所示槍枝所擊發，則附表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式手槍並非甲○○案發當日用以逞兇之槍枝。其說明與審認俱有卷內證據資料可資覆按，推理與論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容甲○○任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。則是否減輕其刑係屬事實審法院得自由裁量之事項，苟其未濫用其裁量權之行使，自難指為違法。原判決認定甲○○一行為持銀色改造手槍犯殺人未遂罪部分，與其另犯未經許可寄藏制式手槍罪係犯意個別。則其就殺人未遂罪部分認未繳出供殺人所用槍枝，且係在警方接獲報案，在現場查獲折返現場之羅晨峰、少年陳００及彈頭、彈殼等物，其又身受槍傷，勢必就醫，足認其係迫於犯行已難避免被發覺之情勢而自首，且未繳出案發所持之槍枝等情，難認係出於真誠悔悟，認不宜依自首之規定減刑（見原判決第四十六、四十七頁理由㈡部分）。既無濫用其裁量權之情事，自不得任意指摘為違法。㈡、原判決綜合江豆包於偵查及第一審證稱：兩方互射，至少有七、八槍以上等語；許建興於偵查及第一審證稱：甲○○罵完後就朝乙○○一方人馬開四、五槍等語（見第一審卷㈢第八十五頁、偵字第五一七二號卷㈡第
一三四、一三五頁）；李俊潛證稱：說誰要找小龍的男子拿出一把手槍走入農村公園內朝向人群開了好幾槍（見偵字第七一二六號卷㈠第八十六至八十八頁）；徐德維於第一審證稱：在公園小橋後面時有感覺有人朝伊這邊開槍，伊有聽到東西掉到水裡的聲音，不可能是丟東西的聲音等語（見第一審卷㈢第一四七、一四八），及現場遺留之編號H彈殼係由甲○○所持銀白色槍枝所擊發及扣案附表編號6所示制式子彈3顆等證據資料（見原判決第二十一、二十二頁理由㈣部分），敍明：使用槍枝易發生危及他人生命、身體傷害，尤以在公眾休憩之公共場所開槍，憑以認定甲○○於抵達農村公園進入舞台右側迴廊時，持銀白色改造手槍朝已退避之乙○○、徐德維等人之方向開槍時，有殺人犯意，則原判決縱未於理由內說明甲○○何時由傷害之犯意層升為不確定之殺人犯意，因不影響於判決本旨及結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。又原判決於理由內已記載：江豆包於第一審接受甲○○詰問時同時證稱：伊在迴廊那裡看到一個人拿槍，槍枝有朝天空拿，開槍時候在舞台旁邊，已經退回來要往潮和宮那裡，這個人往後退時，有開槍，當時拉槍機已經拉不動了有看到該人跌倒，但伊沒有看到受傷，大概是拿槍向天空，看不清楚，邊退邊跌倒，邊拉槍機等語（見第一審卷㈢第二五四頁），亦僅能證明甲○○於撤退時因槍枝卡彈，而無法還擊之情況，自無從據為有利於甲○○之認定（見原判決第二十三頁理由㈤部分）。其取捨證據之說明於法並無不合。上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非適法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本於證據法則以定其捨，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採。原判決參酌江豆包、李俊潛上開證稱持銀白色槍枝的人是從潮和宮那個方面進來的人拿的；只知道綽號「小龍」拿一把銀色手槍等語，而 李建興 於偵查及第一審亦證稱甲○○當時有持槍等證據資料，憑以認定甲○○確持有上開銀白色改造手槍一把。其取捨證據職權之行使並無違背經驗及論理等證據法則，不容任意指摘為違法。㈢、案發現場為公園，公園內設有各種椅子、迴廊、溝渠等遊憩設施及種植有草木、樹叢等，子彈一經射出未必皆能命中上開設施或樹叢，則縱未能發現乙○○等人所在「土地公廟」、「小橋」等位置有彈孔或彈頭，亦不足以推論甲○○未持槍射擊乙○○等人，原判決就此雖未說明，因不影響於判決結果及本旨，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈣、原判決事實欄僅記載：「現場部分彈殼及子彈等物，業經不詳之人清除」等情，而非認定全數悉遭清除，則原判決依卷內上開相關證據，憑以認定編號H之彈殼係由甲○○所持銀白色手槍擊發，兩者並無矛盾。㈤、原判決係認定乙○○於九十八年間某日即未經許可而持有附表編號3、4所示仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝二支及數量不詳子彈，迄於一００年二月十五日始另行起意持以殺人，則原判決認此部分犯行與其事後所犯殺人犯行，應分論併罰，於法並無不合，執以指摘殊非適法。經核上訴人二人此部分上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，或就不影響判決本旨之事項及事實審法院裁量權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等此部分上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
三、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判者，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。乙○○不服原審判決提起第三審上訴，並未聲明係一部上訴，自應視為就侵占遺失物部分亦提起上訴。原判決認乙○○以一行為未經許可而持有具殺傷力之改造手槍罪，同時觸犯刑法第三百三十七條侵占遺失物部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。乙○○對於重罪之未經許可而持有具殺傷力之改造手槍罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之侵占遺失物罪部分，自無從併為實體審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十日
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