裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1251號民事判決
裁判日期：民國93年12月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第一二五一號
上訴人呈坪設計企業有限公司法定代理人 林崇虎 訴訟代理人 施竣中 律師
徐境擎 被上訴人甲○○訴訟代理人 陸正康 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十五日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五六一二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人給付新台幣參拾壹萬伍仟柒佰捌拾柒元本息及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬玖仟玖佰伍拾捌元及自民國九十年七月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔；關於反訴部分由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：本訴部分：㈠原判決關於本訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十二萬二千五百五十元及
自民國（下同）九十年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴部分：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第二八八、三三五頁）。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠兩造於八十九年十一月十六日簽訂「委託設計合約書」（見原審卷第七一頁）
，復於九十年一月十三日簽訂「工程承攬合約書」（見原審卷第七二頁至第七七頁），被上訴人並於九十年四月二十八日遷入坐落臺北市○○路○段○○○巷○號五樓及五樓之一之房屋（下稱系爭房屋）居住，倘非在兩造上開契約合意範圍，上訴人並無施工義務。
㈡地震確會導致系爭房屋牆壁及磁磚裂縫產生，而裂縫寬度在合理範圍內，祇須
進行局部處理，磁磚亦同，此因地震產生之裂縫，自屬不可歸責於上訴人，且上訴人於九十年四月十八日交付系爭房屋時，根本無上開瑕疵存在，爾後始發生地震，故其危險負擔，應以交付時間點即九十年四月二十八日為判斷標準，應由定作人即被上訴人承受。
㈢原審認為上訴人依法應負證明本件無歸責原因，蓋上訴人以上開鑑定報告即足
以證明；倘被上訴人主張瑕疵修補，上訴人自有義務修補，惟本件被上訴人係主張損害賠償，而條文增列須具有可歸責承攬原因，故應由定作人即被上訴人證明上訴人具有可歸責原因，且上訴人之施工義務，僅須負通常使用品質即符合契約之約定。
三、證據：援用原審之立證方法外，並補提出使用執照、矽酸鈣板型錄、龜裂原因說
明、證明書、室內設計裝修同業公會函文、鑑定報告書及照片為證，及聲請向榮美開發股份有限公司函查何時辦理交屋及地震後系爭建物有無拆除重蓋等相關事項、向臺北市結構技師公會函查矽酸鈣板能否封填冷氣口及矽酸鈣板能否黏貼磁磚？北大欣股份有限公司函查系爭房屋所使用之磁磚是否有存貨？向臺北市室內設計裝修商業同業公會函查矽酸鈣板有無禁止使用於室內隔間或冷氣窗口之封填，及矽酸鈣板黏貼磁磚有無法律禁止？暨履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠臺北市結構技師公會報告內容，並無任何鑑定內容指向系爭房屋坐落之Ｅ棟建
築已因地震而受有損害，且該報告所稱Ｅ棟建築應補強，顯然並非就已生之損害敘明應如何修補，而僅係就鑑定人所認結構應予補強之處提出建議，既無證據顯示系爭房屋原始建築本體已有瑕疵，亦無證據顯示如不補強，系爭房屋必因此發生損害。
㈡上訴人固爭執系爭房屋五樓臥室靠客廳右上方牆面裂紋，為施作窗廉不慎所導
致，然該窗廉固定設施施工在前，粉刷在後，是上訴人就窗簾固定設施周圍本有粉刷補平義務，如未予粉刷補平，其有施工瑕疵之情事甚明。
㈢上訴人固爭執有關牆面裂紋係屬所謂「雞爪紋」，並為原結構體混凝土之龜裂
，並提出有關學說為憑。然查上訴人所稱系爭牆面裂紋為「雞爪紋」乙節，不能僅憑學說之記載，即足資憑斷，上訴人本應舉證以證明。
㈣所謂裂縫容許範圍，乃針對混凝土層，並非針對裝修後之粉刷層。以系爭房屋
內隔間，均為上訴人施作之磚牆及木作之粉刷層龜裂觀之，要與所稱混凝土之龜裂無關。
㈤系爭房屋自上訴人完成裝修後即不斷出現瑕疵，且上訴人拒絕補正，每於到場
後，對於被上訴人所指瑕疵，均以非關其設計施工，全無負責修繕之意，被上訴人見上訴人祇要求給付尾款並解釋有關瑕疵與其無涉，是認上訴人已拒絕補正，當然不再同意上訴人於起訴後再進屋內查看。
㈥系爭房屋內之冷氣孔確實應以混凝土填實方式施作，方為正確作法，且亦應為
兩造約定承攬契約當時所合意之施工方法，乃上訴人自行決定放棄該施作方法，卻未與被上訴人另行合意，率而改採矽酸鈣板材質施作。
三、證據：援用原審之立證方法外，並補提出合約書、鑑定手冊及照片為證。理由
一、本件上訴人起訴主張：伊公司之設計師，依被上訴人所喜愛之室內居住格局，就被上訴人所有之系爭房屋原室內格局作局部之變更設計，兩造遂於八十九年十一月十六日簽訂「委託設計合約書」，復於九十年一月十三日簽訂「工程承攬合約書」後，依約實施系爭工程，而依上開契約之約定，伊須於九十年四月二十日完工，於所有工程完工後，被上訴人應於五日內付清餘款，雖未明確約定驗收期限，惟被上訴人已於九十一年四月二十八日遷入，顯見系爭工程於被上訴人遷入時已符合其要求，惟被上訴人尚有二十九萬八千元之尾款及十二萬七千五百元之追加款，合計四十二萬五千五百元尚未給付，惟伊公司僅請求四十二萬二千五百五十元（見本院卷第三三五頁）等情，爰依上開契約之約定，求為命被上訴人給付四十二萬二千五百五十元及自九十年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判決駁回上訴人本訴之請求；就被上訴人所提起之反訴部分，判命上訴人應給付被上訴人三十一萬五千七百八十七元本息，而駁回被上訴人其餘反訴之請求。上訴人對其敗訴部分聲明不服；被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定）。
被上訴人則以：自伊於九十年四月二十八日遷入系爭房屋居住後，發現有多處瑕疵，依民法第四百九十五條之規定，因可歸責於上訴人之事由所造成之瑕疵，且已不能修補，伊得請求減少報酬，並得請求損害賠償，故上訴人之報酬請求權已不存在云云，資為抗辯。並反訴求為命上訴人給付一百七十九萬八千一百零五元及自反訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年六月二十八日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第二七四、十四頁背面）。經查兩造於八十九年十一月十六日簽訂「委託設計合約書」，復於九十年一月十三日簽訂「工程承攬合約書」後，依約由上訴人施作系爭工程；而被上訴人已於九十年四月二十八日遷入系爭房屋居住；被上訴人尚有工程尾款二十九萬八千元及工程追加款十二萬七千五百元，合計四十二萬五千五百元尚未給付予上訴人之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第二七四頁），並有委託設計合約書（見原審卷第七一頁）、工程承攬合約書（見原審卷第七二頁至第七七頁）、進口證明及進口報關單（見原審卷第八○頁至第八二頁）可證，自堪信為真實。
三、茲僅就兩造之爭執點，分述如左：㈠按承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項定有明文。即承
攬人於工作交付於定作人時，有行使報酬請求權之權利，而定作人亦有給付承攬報酬之義務。經查上訴人主張兩造於八十九年十一月十六日簽訂「委託設計合約書」（見原審卷第七一頁），復於九十年一月十三日簽訂「工程承攬合約書」（見原審卷第七二頁至第七七頁），而被上訴人已於九十年四月二十八日遷入系爭房屋居住；且被上訴人尚有工程尾款二十九萬八千元及工程追加款十二萬七千五百元，合計四十二萬五千五百元尚未給付之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷第二七四、十四頁背面），並有委託設計合約書（見原審卷第七一頁）、工程承攬合約書（見原審卷第七二頁至第七七頁）、進口證明及進口報關單（見原審卷第八○頁至第八二頁）可稽。又上開契約中並未特別約定系爭工程尾款之給付時間，然上訴人既已於施作系爭工程後，於九十年四月二十八日將系爭房屋交付被上訴人，被上訴人並已於該日遷入居住，則上訴人於九十年四月二十八日即有對被上訴人請求給付承攬系爭工程報酬之權利，被上訴人亦有給付之義務。而被上訴人既尚有工程尾款二十九萬八千元及工程追加款十二萬七千五百元，合計四十二萬五千五百元尚未給付，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第二七四、十四頁背面）。惟上訴人僅請求給付四十二萬二千五百五十元（見本院卷第三三五頁），自屬有據。
㈡被上訴人反訴主張系爭工程因上訴人未具全面改裝之能力，且未具材料學、結
構學之專業知識，造成系爭房屋因上訴人施作系爭工程後，發生多項瑕疵，並致系爭房屋受有原有冷氣口處及周遭設備之損害、新砌牆之損害、不同材料接合處之損害，及其他損害，除經財團法人中華營建基金會之鑑定報告所列損害額外，尚包括因上開損害修復時必須重作之部分、鑑定費、傢俱搬運費、傢俱倉儲費、居住旅館費及清潔費等，共計受有一百七十九萬八千一百零五元之損害，爰依民法第四百九十五條之規定，請求上訴人減少報酬及損害賠償等語；而上訴人則抗辯系爭房屋坐落之大樓縱非危樓，惟有較一般建物易損之特質，而系爭工程主要乃拆除重作臥室內部隔間，拆除內部輕隔板隔間後再重新砌磚油漆粉光，浴廁、廚房因易潮或油污而貼上磁磚，所有主結構除有新覆蓋磁磚或油漆粉光外，無任何改裝，被上訴人所指之瑕疵，應係包括地震因素所造成、材料性質不同，熱脹冷縮後所造成、甚或係自然現象（如雞爪痕及大理石之天然紋理），另有關冷氣窗口（即Ａ／Ｃ窗口），系爭工程之報價單並未約定六處冷氣口以磚牆方式補實，故依契約之規定，伊並無施工義務，況伊係以矽酸鈣板並非木板填充，原玻璃位置亦保留，並無直接接觸室外；又建商交屋時僅以玻璃作為室內室外隔間之用途，伊加上矽酸鈣並保留玻璃，已較原來構造為佳等語。原審認定上訴人應賠償被上訴人之損害賠償金額為七十四萬一千二百八十七元，未據被上訴人聲明不服而予以爭執，僅上訴人提起上訴，予以爭執，是否有據？爰分述如左：
①按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九
十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。準此，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，惟為此損害賠償之請求時，無須踐行民法第四百九十三條第一項所定前置程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋（參照最高法院七十六年度台上字第一九五四號判決）。而所謂損害賠償，乃包括工作瑕疵之損害以及一切因工作瑕疵所生之其他損害。是被上訴人雖未為民法第四百九十三條第一項所規定之前置程序，依上開說明，仍不礙於被上訴人依民法第四百九十五條之規定，請求上訴人損害賠償。
②依被上訴人所提出財團法人中華營建基金會之鑑定報告（外放證物），固指
出系爭房屋牆壁多處裂痕、裂紋、突起起泡、磁磚斷落、破裂、地磚破裂、書櫃接合處高低不平等瑕疵，認為：「應為室內裝修施工不當所致」（見該鑑定報告書第三頁），然台北市建築師公會鑑定報告書則認為部分裂縫、裂紋，係外力作用所造成（見該鑑定報告書附件五系爭房屋五樓之鑑定表）。則系爭房屋之前開瑕疵，究係因上訴人室內裝修不當所致，而可歸責於上訴人？抑或係部分瑕疵是因外力作用產生，而不可歸責於上訴人？經查被上訴人已自認伊於九十年四月二十八日遷入居住以來，其後一個多月不斷修補，甚至原本為小瑕疵，因施工人員之故意過失成其他地方之重大瑕疵，如此反覆，伊早已精疲力盡，但如與其後即九十年六月十三日以後所發生之重大損害相較，實為小巫見大巫（見原審卷第十八頁）；再參以九十年六月四日十時三十五分二十六秒之六四發生地震，台北地區最大震度為五級，有中央氣象局有感地震報告可稽（見原審卷第七八、七九頁），則以該次地震震度之外力作用，衡諸常情，自有可能造成系爭房屋發生裂紋或裂痕。而被上訴人亦於九十年九月十日具狀自認：發現與伊同為Ｅ棟之住戶，均有在輕隔間牆上有輕微之裂紋及在公共樓梯間電箱附近有裂縫（見原審卷第二○頁），即本院赴現場勘驗時，亦發現系爭大樓公共設施上、下樓之樓梯間牆面均有裂痕（見本院卷第二一九頁），足證系爭房屋部分裂紋、裂縫係因外力作用所造成；另台北市結構技師公會報告對系爭大樓Ａ至Ｅ五棟，於地震後建築物結構所作之報告亦認為：「㈠Ｅ棟一層活動中心三面均採大面玻璃戶，地震時建物容易產生偏對扭轉；㈡Ｅ棟一層車道護牆與兩端結構柱緊密銜接，形成短柱現象，建議將該車道護牆與兩端結構柱切開隔離，以避免地震時可能引致該柱受過大剪力而破壞。㈢標的物部分樑端發現有斜裂縫或直徑約二十公分之穿孔情形，建議委任單位重新檢核並作適當之處理」（外放證物）。而上開位置雖均在公共使用部分，且屬系爭房屋一樓或地下室，惟均有裂痕發生，有照片可稽（見原審卷第一二一、一二二、一二三頁），足見系爭房屋即Ｅ棟五樓、五樓之一，亦必會因地震而受損，益證系爭房屋部分裂紋、裂縫確係因外力作用所造成，而非全係因上訴人之施工所造成。
③依台北市土木技師公會所作之鑑定報告認為（外放證物）：「㈠依鑑定報告
第四冊第二頁載明：（編號第一○二頁）經現場檢視鑑定標的物發現部份牆面龜裂，鑑定標的物四周牆面之損壞應係地震發生時受構材之擠壓而龜裂，足見地震確實會造成系爭牆壁龜裂現象。㈡該鑑定報告修復建議（第三頁）（編號第一○四頁）記載：①鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫寬度大於0.3MM以上者，以環氧樹脂灌注補強之。裂縫小於0.3MM者，將表面裂紋挖成U刑槽溝而填充樹脂舖裝料處理。②表面裂紋在0.2MM以下之乾縮或表面張力裂縫，則以批土後油漆處理。③裂痕在0.2MM以下之磁磚面，局部換貼之；如裂損面積係全面性者，則全面換貼之」。足見地震確實會導致裂縫產生，而裂縫寬度在合理範圍內，祇須進行局部處理，磁磚亦同。④依財團法人中華營建基金會之鑑定報告雖就系爭房屋五樓浴廁部分，尚列洗
臉台新做、洗衣機上儲藏吊櫃新做、浴廁外裝飾性拉門組新做、浴廁馬桶新做、淋浴拉門新做，臥室部分尚列原木板牆打除、改砌１／２磚牆，主臥室部分原１／２磚牆打除，新砌１／２磚牆、門樘新做、臥室起居室之木製書櫃整修、起居室電漿電視牆木作整修、木作鞋櫃整修等，而系爭房屋五樓之一浴廁部分，亦尚列大理石檯面組新做、浴廁拉門新做、馬桶新做、淋浴拉門組新做。然查系爭房屋五樓、五樓之一浴廁部分，既係牆面面磚破裂，衡諸常情，僅須就牆面面磚更新即可，而附著於該牆面、地上之洗臉台、洗衣機上儲藏吊櫃、浴廁外裝性拉門組、馬桶、淋浴拉門、大理石檯面等，在牆面面磚更新時先於拆卸，嗣於更新完畢後，再予裝上復原即可，根本無須重做，況上開浴廁配備均係另外組裝，則施工拆卸面磚、地磚時，該等設備應亦不會發生受損，且被上訴人復始終不能舉證以實其說，是被上訴人就系爭房屋浴廁部分之修復，自不能列為被上訴人之損害，而應認台北市建築師公會之鑑定報告（外放證物）分別所列系爭房屋五樓浴廁部分之天花、設備等裝修卸除及復原一萬二千元、系爭房屋五樓之一浴廁部分天花、設備等裝修卸除及復原一萬二千元、廚房部分天花、櫥櫃等裝修卸除、及復原一萬二千元，共計三萬六千元，係屬有據。
⑤系爭房屋五樓臥室牆及主臥室牆之裂紋，依台北市建築師公會之鑑定報告（
外放證物）改列牆面及接縫裂紋修補費用，並全區壁面ＩＣＩ漆。而系爭房屋部分之裂縫、裂紋，乃因外力作用所造成，已如前述，至造成系爭房屋裂縫、裂紋之原因，是否全係因外力作用，抑或係亦有可歸責於上訴人？依台北市建築師公會鑑定報告（外放證物）認為系爭房屋五樓之裂縫、裂紋瑕疵，有部分係因外力作用、甚或係原始施工不良所肇致。雖另有部分裂縫、裂紋瑕疵，可能成因為裝修施工瑕疵及外力作用，然此部分之瑕疵之成因，究係裝修施工瑕疵、或係外力作用，既屬無從確定，況如係因地震之外力所造成，上訴人於九十年四月八日交屋時，並無此瑕疵，於上訴人交付系爭房屋後之九十年六月十四日，始因地震所產生之外利瑕疵，其危險負擔自應由被上訴人負擔。
⑥依台北市建築師公會鑑定報告（外放證物）認為系爭房屋五樓有關牆面及接
縫裂紋修補費用，包括不可歸責於上訴人部分，共須一萬元，既有部分係不可歸責於上訴人，自應依比例扣除，亦即應扣除7/23（共計二十三項之裂縫、裂紋，有七項係不可歸責於上訴人），準此，系爭房屋五樓有關牆面及接縫裂紋修補費用共須六千九百五十七元（其計算式為：10000元×16/23、角以下四捨五入），再加上系爭房屋五樓之一部分修補費用分別為一萬元、一千五百六十四元（餐廳翼牆裂縫修補及粉刷），合計為一萬八千五百二十一元（其計算式為：6957元＋10000元＋1564元＝18521元），應屬有據。
⑦系爭房屋浴廁、廚房磁磚破裂及背材中空不實等瑕疵，上訴人雖云係因地震
外力所造成，然財團法人中華營建基金會及台北市建築師公會（均見外放證物），咸認為上開瑕疵係因裝修施工不當所肇致，自屬可歸責於上訴人。衡諸常情，浴廁、廚房之面磚、地磚，往往會因製造工廠出廠時間不同，其顏色、條紋均會有所不同，面磚、地磚之排列亦會因重新施工而有所異動。雖上訴人另云本批磁磚於市場上並非無可替代，並提出系爭材料供應商北大欣股粉有限公司所出具之證明書（見本院卷第九七頁）及發票（見本院卷第二四九頁）以證明系爭磁磚目前仍有庫存可供替換。惟經北大新股份有限公司函復系爭磁磚，已不再進口，公司亦無此品項磁磚之存貨（見本院卷第二二九頁），是上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。則此部分之瑕疵，不論面磚、地磚，均應以全面重做為宜。依台北市建築師公會鑑定報告（外放證物），認為此部分瑕疵之修復費用，關於五樓浴廁部分包括牆面磁磚打除、新貼牆面磁磚六萬四千六百元、地坪磁磚打除、新貼地坪磁磚一萬七千二百五十元，計八萬一千八百五十元，關於五樓之一廚房部分包括牆面磁磚打除、新貼牆面磁磚五萬一千八百五十元、地坪磁磚打除、新貼地坪磁磚一萬四千九百五十元，計六萬六千八百元，浴廁部分包括牆面磁磚打除、新貼牆面磁磚六萬八千元、地坪磁磚打除、新貼地坪磁磚一萬四千九百五十元，計八萬二千九百五十元，合計為二十三萬二千七百元（其計算式為：81850元＋66800元＋82950元＝231600元），應屬有據。
⑧系爭房屋五樓之一入口玄關大理石地磚破裂之瑕疵，上訴人雖抗辯此乃屬天
然紋理。然財團法人中華營建基金會及台北市建築師公會，咸認為該大理石地磚係已破裂，而非天然紋理，有鑑定報告可稽（外放證物），足證上開瑕疵係因裝修施工不當所肇致。依兩造所簽訂之系爭工程合約書（見原審卷第七二頁至第七七頁）所約定之價格，此部分瑕疵之修復費用，應包括地坪惕除見底六千元、地坪大理石新做二萬元，合計二萬六千元（其計算式為：
20000元＋6000元＝26000元），應屬有據。
⑨系爭房屋五樓臥室之牆面不平整及接縫裂紋、另一臥室粉刷材有浮凸現象，
五樓之一之臥室則有凹凸不平整現象，均係因裝修施工不當所肇致，業經財團法人中華營建基金會及台北市建築師公會鑑定明確（見外放證物）屬實。雖上訴人抗辯凹凸平整度個人認定不一，如無明顯的凹凸，平整度即具足云云，然查上開牆面不平整及接縫裂紋、粉刷材浮凸現象、牆面凹凸不平整現象，既經具有建築專業之專家至系爭房屋現場鑑定屬實，是上訴人所為此部分之抗辯，自不足取。足見該牆面不平整及接縫裂紋、粉刷材浮凸現象、牆面凹凸不平整現象，係系爭工程之瑕疵，且可歸責於上訴人之事由所致。再依財團法人中華營建基金會鑑定報告認為系爭房屋五樓之一臥室牆面凹凸不平整現象須施以壁面打毛見底、及以1：3水泥粉光修復，價格分別為一千五百元及二千四百六十元；又依台北市建築師公會鑑定報告（外放證物）認為系爭房屋五樓臥室之牆面不平整及接縫裂紋，另一臥室粉刷材浮凸現象，須以敲除重做，價格分別為一萬元及一千零六十四元，加上上開五樓之一臥室部分，合計為一萬五千零二十四元（其計算式為：1500元＋2460元＋10000元＋1064元＝15024元），應屬有據。
⑩系爭房屋五樓臥室書櫃之開閉接合處（即上下左右四門）有高低不平之現象
，除有被上訴人所提出之照片附於財團法人中華營建基金會鑑定報告（外放證物）可憑外，復經該基金會鑑定屬實，且依該照片所顯示該書櫃之開閉接合處確有高低不平之現象，而此現象衡情應係上訴人施工時，對於上下左右四門之寬度、長度、高度未有精準之測量所致，顯見該高低不平之現象，亦係系爭工程之瑕疵，且可歸責於上訴人。依財團法人中華營建基金會鑑定報告認為該瑕疵須以五千六百元整修修復，應屬有據。
⑪系爭房屋冷氣窗口封閉所造成之損害部分，依兩造系爭工程之設計圖所示，
系爭房屋五樓、五樓之一原共有六個冷氣窗口（見原審卷第二三三、二三四頁），設計裝修後只留一個冷氣窗口，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第二一八、二一九頁）。依兩造工程承攬及委託設計契約（見原審卷第七一頁至第七七頁）約定，雙方乃依估價項目、施工圖面進行施工，而有關上開契約之附件（見原審卷第七一頁），並無原來冷氣口以磚牆封實或有此部份之估價費用。再依台北市建築師公會鑑定修復方式仍建議以矽酸鈣板作為材料修復（外放證物）；又矽酸鈣板乃以矽酸石灰為主要成分，具有抗火、抗壓、抗潮等強效功能，可表面塗漆、貼壁紙及吊掛廚具、衛浴設備，而其乃以高溫高壓蒸氣製成處理過的產品，所以具有極為穩定之結晶構造，故其耐水性、穩定性佳，正因具有上開特質是廣泛被應用於商業辦公大樓、電影院、飯店、至第八二頁），且台北市室內設計裝修商業同業公會亦函復：「二、鑑定結果：㈠、依矽酸鈣板材質為防火建材，為目前室內裝修（隔間）使用上最普遍材質之一，因此就矽酸鈣板是可以使用於室內隔間。另外，就冷氣窗口．．．若於是內封填，直接施作即可，因此其冷氣窗口封填亦可使用矽酸鈣板。㈡、就矽酸鈣板黏貼磁磚，其接著面需使用（專用黏著劑）施作，因此其成本略高，依目前室內裝修工程已普遍使用該矽酸鈣板黏貼磁磚，作為特殊之條文內容，並無限制矽酸鈣板黏貼磁磚」（見本院卷第一九五頁）。是上訴人抗辯以矽酸鈣板做為封閉方式為一般建築室內裝修慣用方式，自屬可取。且依台北市建築師公會鑑定修復方式，仍建議以矽酸鈣板作為材料修復，亦有該公會鑑定報告可稽（外放證物）。而上訴人係以矽酸鈣板作為封閉材料，較原建築物原來方式（僅留缺口）放置玻璃為優，且未破壞外觀，而矽酸鈣板並無直接裸露於戶外，而係放置於冷氣窗口室內部分，亦有勘驗筆錄可稽（見本院卷第二一八、二一九頁）。上訴人並未抗辯矽酸鈣板可以取代外牆之功能，自無所謂應另加防水材面處理。而依台北市建築師公會鑑定報告認為冷氣孔封孔處裂痕，係因裝修施工所致，則可歸責於上訴人，依台北市建築師公會鑑定報告估計修復費用概算書所載，系爭五樓房屋冷氣孔封孔打除重做，須二千二百六十四元；系爭五樓之一房屋冷氣孔封孔打除重做，起居室有一處，須二千二百六十四元，客廳有一處，須二千二百六十四元，共四千五百二十八元，則有關冷氣窗口封閉所造成之損害部分，共計六千七百九十二元（其計算式為：2264元×3＝6792元），應屬有據。
⑫依財團法人中華營建基金會鑑定報告，雖另列有「零星整修及其它（１０％
）」、「廢料處理（１５％）」、「運什費（１５％）」、「稅管費（１５％）」。惟查上開三項目何以應依此比例，未見說明，自難憑取。而依臺北市建築師公會於估計修復費用概算書所載（見外放證物），「廢料處理及運什費」，系爭五樓房屋為一萬九千五百七十八元；系爭五樓之一房屋為二萬七千八百七十九元；合計為四萬七千四百五十七元（其計算式為：
19578元＋27879元＝47457元），應屬有據。另依兩造所簽訂之委託設計合約書（見原審卷第七一頁至第七七頁），並未約定稅管費應由上訴人負擔，則稅管費不應由上訴人負擔。
⑬系爭房屋之施工瑕疵，尚須多方之修復，大型傢俱雖得以布蓋方式遮掩，然
塵埃總是無孔不入，無法均以布蓋方法壁免，再加上裝修工人之進出，均須於完工後做一徹底之細部打掃、清潔，應屬事實，惟被上訴人就其所主張上訴人應賠償清潔費二萬元之事實始終不能舉證以實其說，本院認應以兩造系爭工程契約所列之清潔費為據，即系爭房屋五樓為八千五百元、五樓之一為六千元（見原告審卷第七一頁至第七七頁），合計為一萬四千五百元（其計算式為：8500元＋6000元＝14500元），應屬有據。
綜上，被上訴人請求上訴人賠償損害：計①系爭房屋浴廁部分之天花、設備等裝修卸除及復原，共計三萬六千元。②系爭房屋五樓有關牆面及接縫裂紋修補費用，合計為一萬八千五百二十一元。③系爭房屋浴廁、廚房磁磚破裂及背材中空不實等瑕疵之修復費用，合計為二十三萬二千七百元。④系爭房屋五樓之一入口玄關大理石地磚破裂之瑕疵之修復費用，合計為二萬六千元。⑤系爭房屋臥室之牆面不平整及接縫裂紋、粉刷材有浮凸現象，及凹凸不平整現象之修復費用，合計為一萬五千零二十四元。⑥系爭房屋五樓臥室書櫃之開閉接合處有高低不平之現象，該瑕疵之修復費用為五千六百元。⑦系爭房屋冷氣孔之修復費用，合計為六千七百九十二元。⑧廢料處理及運什費，合計為四萬七千四百五十七元。⑨室內清潔費合計為一萬四千五百元。以上共計為四十萬二千五百九十二元（其計算式為：36000元＋18521元＋232700元＋26000元＋15024元＋5600元＋6792元＋47457元＋14500元＝402592元）。
㈢上訴人依據兩造間所訂立之承攬契約原可請求被上訴人給付系爭工程尾款四十
二萬二千五百五十元（見本院卷第三三五頁），惟被上訴人既已提起反訴請求上訴人賠償損害金額四十萬二千五百九十二元，並據以主張抵銷，經抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人給付一萬九千九百五十八元（其計算式為：422550元－402592元＝19958元）；至被上訴人反訴請求上訴人給付損害金額部分，則已無餘額可資請求。
四、綜上所述，上訴人依據系爭承攬契約之約定，起訴請求被上訴人給付一萬九千九百五十八元及自支付命令送達（見支付命令卷內所附之送達證書）之翌日即九十年七月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許；另被上訴人反訴請求上訴人給付三十一萬五千七百八十七元及法定遲延利息部分，亦屬不應准許。從而原審就本訴之上開應予准許部分，所為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就本訴之上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就反訴之上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，亦有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月七日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十二月八日
書記官陳樂觀