裁判字號：臺灣高雄地方法院90年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度勞簡上字第二號
上訴人國富通運股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十年一月五日本院高雄簡易庭八十九年度雄勞簡字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴暨假執行聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件上訴人並非被上訴人之僱主，兩造間並無僱傭關係存在：㈠按勞動契約是當事人之一方︵勞工︶對於他方︵雇主︶-在從屬的關係，提供
其職業上的勞動力，而由他方給忖報酬的契約，依此定義勞動契約之成立須具備下列四要件⑴勞動契約是由勞工與雇主以相對立的意思之合致而成立的契約⑵勞工所提供的給付，是職業上的勞動力⑶勞動契約的最大特點，是勞工必須在從屬的關係提供其勞務⑷勞動契約以由雇主給付報酬為要件。
㈡本件被上訴人係受僱於訴外人 蔡麗玉 、 吳益源 業經二人於原審証述明確，被上
訴人亦自承所有工作係由蔡麗玉指派，薪水亦至蔡麗玉家中拿取，而蔡麗玉家中住址中船二村四十一號與上訴人公司之地址為高雄市○○區○○○街○○○號並不相同，電話亦不相同，因此上訴人與被上訴人問根本沒有任何成立勞動契約之意思合致，且被上訴人係聽從蔡麗玉、吳益源等之指揮供勞務領取報酬，與上訴人間並無從屬關係，無從成立勞動契約。
（二）訴外人蔡麗玉、吳益源二人經營個人運輸事業，因非公司組織無法開立發票及申報稅捐，故將所購買之貨車，靠行於上訴人及宏邦公司名下惟司機由吳益源等二人僱用，工作、薪資亦由其指派分配，僅委託上訴人及宏邦公司出名辦理稅捐扣繳事宜一發票亦以上開二公司名義開立，;此即為運輸業為普之「寄行」制度，有關於寄行之制度並不涉及違法，上訴人與吳益源等二人有此寄行之關係，蔡麗玉、吳益源等二人即得以被寄行車行之名義對外招攬生意及為法律行為，如因寄行之原因對外發生侵權行為，對第三人而言，仍得向被寄行之車行求償，此部份係屬寄行制度所衍生之對外法律關係而言，惟如車主本身因其工作性質所需而招攬相關人員為其提供勞務，而支付一定報酬，則此部份為車主與其受僱人間之內部關係，與寄行制度無關，原判決將兩者混為一談，尚有誤會。
（三）退而言之，被上訴人所駕駛ⅩT－四五九號車輛連續於八十八年十月二十五日、十月二十八日、十一月一日短短一週內發生三次事故，造成蔡麗玉、吳益源等超過三十萬元之損失，其所作所為，已符合勞動基準法第十二條一項第四款所訂違反工作規則情節重大之解僱事由，上訴人依、將其解僱，亦無不合。
三、證據：援用原審之立證方法，另聲請訊問證人 陳敏雄 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人辯稱與被上訴人間並無任何僱傭關係，且被上訴人所採之證據並不足以證明兩造有僱傭關係，惟上訴人所辯不足採信，蓋被上訴人自八十四年三月四日起即進入上訴人擔任司機職務，業經被上訴人提出薪資袋及八十六年、八十七年度之薪資扣繳憑單為證，且從被上訴人提出之薪資袋所記載之車號，其中：①車號0Ⅹ－二五五號曳引車在八十三年五月二十日即登記在上訴人名下，直到八十七年九月才改為訴外人宏邦交通有限公司之名下，並更改車號為00－000號，惟被上訴人既受僱於上訴人，且係受上訴人指揮駕駛上訴人名下之車輛載運貨物，對於上訴人所有之車輛讓與第三人之車藉變更，與被上訴人無任何牽連，更與上訴人所云之靠行無關。②另車號ⅩR－五四二號曳引車於八十四年間即已登記被上訴人名下，直到八十八年二月十九日才登記在訴外人宏邦交通有限公司名下，並更改車號為00－000號，惟被上訴人係受上訴人所僱用，對於上揭汽車上訴人與訴外人如何移轉一無所知，亦與被上訴人無涉。③再車號00－000號為被上訴人最後駕駛之車輛，於八十八年七月十三日即登記在上訴人名下，且上訴人取得上揭汽車後即交由被上訴人駕駛，從事貨櫃運輸工作。④觀之前述，被上訴人從八十四年三月起進入上訴人公司任職，所駕駛之車號000000號、ⅩR－五四二號及XT－四五九號均曾為上訴人所有，且在被上訴人任職期間均係上訴人名下之東輛而交由被上訴人駕駛，此即被上訴人與上訴人間並非上訴人所云之靠行關係，而係具有實質之勞資僱傭關係，堪可認定。⑤再者本件被上訴人之所以於八十四年三月四曰進入上訴人公司擔任司機工作，乃被上訴人於八十四年三月三曰看台灣新聞報第三十一版職業分類廉告時，看到徵拖車司機之廣告，依照廣告上刊登之電話0000000及0000000號聯絡，當時是吳益源接洽，向被上訴人表明是上訴人公司在應徵司機，條件談妥後即要被上訴人到上訴人公司上班，觀之上開廣告之二支電話與上訴人製發之員工手冊電話相同，益可證被上訴人當時確因上訴人公司徵司機前往應徵。
（二）此外上訴人另主張被上訴人於發生事故後未經上訴人同意而與他人和解，主張上訴人有違反勞動契約情節重大，姑不論上訴人所云原告是否有此事故發生，上訴人既為如此主張，即表示與被上訴人存在僱傭關係，否則如何援引勞動基準法第十二條規定將被上訴人解僱，此外，上訴人自承與被上訴人有僱傭關係，惟被上訴人並無如上訴人所云違反勞動契約情節重大情事：①依上訴人所提出之數份和解書，其和解人均為上訴人或訴外人宏邦交通有限公司為立和解書人，並非由上訴人為立和解書人，故上訴人所云被上訴人末經上訴人之同意即與事故之他方和解，顯非實在。②而事實上上訴人指於八十八年三月二十七日上訴人駕駛ｘｍ－六０九號車與 尹金燕 所駕ｙａ－四七一九號小客車發生事故，僱用人和解後賠償二十萬零八百五十元，乃因當日是對方駕駛人 張釋麓 ︵為車主尹金燕之子︶於二車同向前進時有過失，因而曳引車始與 張某 汽車擦撞而撞及其車保險桿，本件並經警員到場繪圖製作筆錄，惟因上訴人於事後以公司有保險，僅負擔少數自負額即可由保險公司理賠為由，而未送鑑定，是事故發生原因，既非被上訴人之過失行為所致，上訴人亦未在釐清肇事責任前即與對方和解，本件事故上訴人縱有損害，要難歸責於被上訴人。③另八十八年十月二十五日之事故，肇因被上訴人駕駛曳引車在亞太貨櫃場時因煞車不及撞及黃靜珠車子側邊（保險桿掉落），事故發生後被上訴人打電話回上訴人公司，上訴人表示要被上訴人自行處理，且強調和解後有保險公司理賠，被上訴人才與 黃勝珠 連成和解，此件絕非被上訴人未經上訴人同意擅自作主與他方和解，上訴人此部分所言並非實在。④另上訴人所指被上訴人於八十八年十月二十八日駕駛曳引車發生事故並以被上訴人於不到一週內即發生三起事故，要非事實。
按該件發生時間並非八十八年，而約在八十七年三月或四月，且事發時係被上訴人行經高速公路涵洞時，依經驗應可安全通過，怎知貨櫃在快到達橋樑之末端時，因橋樑施作不當致貨櫃卡住，被上訴人即刻停車並向上訴人報告，當時保險公司向貨主表示須提出裝櫃清單及完稅證明等單據才賑理賠，惟貨主一直無法提出，拖延一年多才由上訴人公司之蔡麗玉出面與貨主和解，此之和解亦與皺上訴人無涉。⑤再就八十八年一月一曰之事故，被上訴人駕駛曳引車行經擴建路之三十四號碼頭時，乃對方過失追撞被上訴人之曳引車，而對方坦誠過失責任，願負全部責任，且事發時有交通隊及管區警員到場製作筆錄，故就本件過失非被上訴人，上訴人得向對方請求修理費，不得主張被上訴人之過失。
（三）又按被上訴人於上訴人終止勞動契約後，向窩雄市政府勞工局申請調解，係以上訴人為申請調解之對象，並非以吳益源或蔡麗玉為調解之對象，且觀之歷次之調解記錄及相關文書均是被上訴人與上訴人即國嘗公司間之勞資爭議之調解，蔡麗玉係以代表國雷公司繼席，且蔡麗玉出席調解會時從未表明被上訴人之僱主並非國富公司而係伊或 吳盜源 。又上訴人抗辯被上訴人與上訴人間係靠行關係，上訴人非被上訴人之僱用人形式上雖登記為上訴人所有，惟實際車主並非上訴人而屬訴外人吳益源所宥，並舉內政部函文為憑云云，惟查上揭函文係針對計程車司機個人出資購買計程車，由接受委託之服務公司或兼營服務業之公司行號，代為申請牌號之靠行制度，與本件被上訴人並無出資購買拖車，而係單純受上訴人僱用駕駛拖車之情形迥然不同，且依最高法院五十七年台上字第一六六三判例意旨所示「所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡事實上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人」觀之，事實上為其服勞務且受其監督，兩者間自具有僱用人興受僱人之關係，本件上訴人自八十四年三月四曰進入上訴人公司服務擔任司工作，所駕駛之車輛均屬上訴人所有，被上訴人所提出之薪資袋亦多為會計蔡麗玉所寫，且被上訴人之薪資亦係向蔡麗玉領取，而蔡麗玉在被上人申請勞資調解時，亦均由蔡麗玉代表上訴人出席，均可認定被上訴人之僱用人為上訴人。
（四）證人陳敏雄雖證稱「我到吳益源處上班，確實是乙○○介紹的，我開卡車已二十幾年，．．．積二十幾年經驗，我可以很清楚知道是個人車主或公司車主．
．．」，惟證人所述僅為個人經驗，並不能即以斷定被上訴人非上訴人公司員工，縱證人陳敏雄與上訴人間為靠行關係，惟其二人間之關係，並不表示被上訴人之情節與之相當，是被上訴人究是否為上訴人員工，仍應依客觀事實與其他證據證明。
（五）綜上說明以觀，被上訴人確係上訴人公司之員工，且亦為原審法院所是認，上訴人不當解僱被上訴人，自得依法請求如原審判決所示。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、被上訴人起訴主張自八十四年三月四日起受僱於上訴人公司擔任司機工作，詎上訴人明知被上訴人並無勞動基準法規定得不經預告而終止勞動契約之情形，竟未經預告擅自終止兩造間之勞動契約，爰依法請求給付預告期間之工資、資遣費及特別休假期間之工資；縱認被上訴人係受僱於吳益源，然上訴人既知悉吳益源對外均以上訴人名義為法律行為，上訴人亦應負民法第一百六十九條之表見代理人責任。上訴人則以其並非被上訴人之僱用人，被上訴人係受僱於訴外人蔡麗玉與吳益源，因蔡麗玉與吳益源二人經營個人運輸事業，因非公司組織，無法開立發票與申請稅捐，故將貨車靠行於上訴人與宏邦公司名下，上訴人僅具名辦理稅捐扣繳事宜，與被上訴人間並無僱傭關係存在；縱認上訴人與被上訴人間有僱傭關係存在，惟被上訴人在受僱期間多次發生事故，造成鉅額損害，違反上訴人員工手冊之規定，所為亦符合勞動基準法第十二條「違反勞動契約或工作規則，情形重大者」之情形，僱主未經預告終止與被上訴人間之勞動契約，亦有理由；等語，資為抗辯。
二、按我國勞動基準法有關勞工之定義明定「謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」屬之、並認勞動契約為「當事人之一方，對於他方在從事關係上提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，是勞動契約之是否存在，自應以勞工與雇主間有無從屬性及實質上僱傭關係是否存在為據。吳汽車運輪業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，使成為權利人而為管理行為之謂，應屬信託行為之一種，車行為其受託人（最高法院七十年台上字第六九三號判決意旨參照）。而因汽車運輸業審核細則第四條第三款第六目限制個人經營遊覽車及大貨車之權利，因而產生靠行制度，且為實務上所承認，認屬消極信託行為（司機直接購車使用，且於監理所登記車行為所有權人並未生所有權移轉之效果），而車行雖為監理所登記之外觀上所有權人，惟對車輛並無管理處分權。
三、本件被上訴人雖主張自八十四年三月四日起受僱上訴人擔任大貨車司機之職，並至八十八年十一月二日未再繼續任司機，且提出薪資袋、扣繳憑單、高雄市政府勞資爭議調解紀錄、爭議協議書、高雄市政府勞資爭議調解委員會函、員工手冊、Kⅹ－二五五、XR－五四二、xT－四五九號等曳引車過戶登記書、徵司機廣告及吳益源名片等為證。惟上訴人否認為被上訴人之僱主，辯稱被上訴人係受僱於訴外人吳益源、蔡麗玉，二人因屬個人經營，非公司組織，無法開立發票與申請稅捐，故將貨車靠行於上訴人與宏邦公司名下，並提出和解書、理賠計算書、支票、估價單等為證。是本件兩造爭執要點厥為上訴人是否確為被上訴人之雇主，或僅係受訴外人吳益源等二人所有之大貨車靠行及稅捐之申報。經查：證人蔡麗玉於原審審理中到庭結稱「原告（指被上訴人）受僱於我」「八十四年度起到八十八年度十、一、月、三日止，他受僱於我開拖車，運送貨櫃，並沒有特定那部車，每月薪資是以跑多少趟計算每小時二百五十元，一趟約二百五十元，是碼頭到中鋼，原告是受僱於我個人，他開過ｘｒ－五四二、ｋｘ－二五五、ｘｔ－四五九號，三台車都是我所有，靠行在被告（即上訴人）那裡」「靠行的車，司機都是在公會辦勞保」「依慣例都是如比（扣繳憑單都是靠公司所給），但薪資是由我支付」「．．．吳益源是我先生，我們一起經營．．我們發票是開國富公司，因我們沒有任何商業組織」（原審八十九年八月十一日言詞辯論筆錄）、證人吳益源到庭結稱「是的，原告（被上訴人）是我僱用的司機，我是自己買車，靠行在被告（上訴人）公司，我承包中鋼公司的工作，才請原告來做司機的．．．」「沒有（指有無以宏邦公司名義開立扣繳憑單給被上訴人），因為他開的車，大部分都靠行在國富公司。原告是我本人應徵的，他受僱於我，我車子靠行在國富，原告薪水是由我發的，工作也是我安排的，原告之所以受僱於我，是因為我以國富公司名義承包中鋼工程，為了作中鋼工程，才僱用原告的」「大約八十四年三月（指僱用原告之日期）」（八十九年十月四日言詞辯論筆錄）、另參以證人陳敏雄亦於本院審理時到庭結稱「我是受僱於吳益源個人，因為他的卡車靠行國富公司，所以我幫他開國富名下的卡車，我從八十六年開始受僱於吳益源，我每天都要把跑貨的報表交吳益源，每月領一次薪水，都是吳益源給我薪水，及交扣繳憑單我，因為靠行，所以稅單上是國富的名義，我原先開ＸＲ－５４２，後來開ＸＴ－６１８號卡車，這兩台車都是吳益源個人所有靠行在國富的名下，我去應徵工作也是找吳益源，當時他就表明他是車主也是負責人，只是靠行在國富名下，每天的工也是吳益源交給我，並告訴我到那裡去送貨，我確實知道我的老闆是吳益源個人，而不是國富公司。我加入勞保是加入司機工會，健保則是我個人保的，沒有用上訴人名義及其它人名義投保。」「我到吳益源處上班，確實是乙○○介紹的，我開卡車己二十幾年了，我是一開始開卡車就都是開個人所有但靠行公司的卡車，我一直都是個人名義加入司機工會投保，致於公司部分是否有慣例我不清楚。積二十幾年經驗，我可以很清楚知道是個人車主或公司車主，因為個人的車子都是會另外有放置的地點，如果是公司的車，就一定要停放在公司裡，不可能同意車子放置另外的地點，不會有例外。」「吳益源的名片確實有記載國富公司的字樣，但那是他有六台車靠行國富公司，為了連絡方便而記載的，吳益源並不是國富的員工。另行照是因為靠行，當然要記載國富公司所有，致於通行證必需是公司名義才能申請，因為營業車個人是無法取得通行證明的。」，而被上訴人亦不否認曾駕駛ｘｒ－五四二號大貨車；是參諸證人三人所證以觀，足認被上訴人亦受僱於吳益源與蔡麗玉二人個人，並非受僱於上訴人公司，僅因吳益源、蔡麗玉為個人方式，無法經營大貨車而靠行於上訴人，尚難因而認為被上訴人與上訴人間有何從屬性或實質上僱傭關係存在。
四、被上訴人雖以扣繳憑單係由上訴人公司申報主張與上訴人間有僱傭關係存在，惟查因個人無法經營大貨車，因而產生靠行制度已如前述，吳益源與蔡麗玉既無法以自己名義經營大貨車而靠行於上訴人公司，其所僱傭之司機亦併由上訴人申報所得稅，自屬情理之常，且此一行政稅籍申報對外之關係，自不宜因而即認兩造間有實質之僱傭關係存在。又因吳益源與蔡麗玉二人無法取得合法經營之資格已如前述，自無法依所得稅法第八十八條、第八十九條相關規定擔任扣繳義務人亦甚為明顯，至所為有無違反相關行政法規之規定，亦與本件兩造間有無實質僱傭關係無涉。
五、被上訴人另以其於八十四年應徵本件工作時，係由吳益源接洽並表明係上訴人公司應徵司機，然為吳益源所否認，並稱所刊登之徵司機廣告，並未記載國富公司名義（原審八十九年十月四日言詞辯論筆錄），而證人陳敏雄復證稱係經被上訴人之介紹而至吳益源處任司機工作，且明確知悉雇主為吳益源均如前述，益證被上訴人亦係受僱於吳益源、蔡麗玉個人。被上訴人另稱於上訴人終止勞動契約後，向高雄市政府勞工局申請調解，係以上訴人為申請調解之對象，並非以吳益源或蔡麗玉為調解之對象，而蔡麗玉多次代表國富公司出席，均未表明係個人僱用被上訴人，亦可認定被上訴人之僱用人為上訴人，惟查調解程序之目的，僅在勸諭當事人互為讓步，且依我國一般民眾對法之認知深度有限，縱蔡麗玉多次出席未表明為被上訴人之雇主，或可認蔡麗玉有與被上訴人和解之意，故多次調解均由蔡麗玉出席，尚不得因而即認蔡麗玉係代表國富公司出席；退步言之，縱蔡麗玉事後於調解程序代表出席，亦為事後之協調過程，並不得因而推定國富公司與被上訴人有僱傭關係存在。
六、另最高法院七十七年台上字第六六五號判決雖以民法第一百八十八條所稱之僱用人係以事實上之僱傭關係為標準，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人(最高法院四十五年臺上字第一五九九號、五十七年臺上字第一六六三判例參照)，惟該判決係因受僱人為侵權行為時，內部之靠行關係為第三人所不知，為保障第三人權益所為之解釋，尚難比附援引適用於本件勞資內部僱傭關係存否之判定，自不宜因而認定被上訴人與上訴人間有實質僱傭關係存在，被上訴人此部分主張，並不足採。
七、又被上訴人主張上訴人明知吳益源等對外均表示為其代理人，以上訴人公司之名義為法律行為，而未為反對之表示，上訴人亦應依民法第一六九條負表見代理之授權人責任等語。惟查，依民法第一百六十九條規定之表見事實，應以行為時為準，且第三人明知行為人無代理權或可得而知者，亦無表見代理之成立可言，本件被上訴人係與訴外人吳益源蔡麗玉成立僱傭關係，可知其明知雇主為吳益源與蔡麗玉，而非上訴人，是其主張上訴人應負授權人責任顯無理由。
八、綜上所述，兩造間並無實質之僱傭關係存在，被上訴人起訴請求上訴人應給付資遺費工資等共新台幣四十九萬七千二百六十元及法定遲延利息，尚屬無據，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決並改判如主文第二項所示。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於判決之結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官吳進寶~B法官吳文婷~B法官林玉心右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年八月八日~B法院書記官鄭裕一