臺灣高等法院臺南分院95年度上更(二)字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(二)字第279號刑事判決

裁判日期：民國95年08月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十五年度上更(二)字第二七九號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 李佳冠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第一０二號中華民國九十四年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵緝字第五一一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零壹公克），沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張，門號0000000000號）、毒品海洛因之外包裝壹個（重零點貳貳公克），均沒收。
事實
一、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利犯意，以0000000000號行動電話為販賣工具。適於民國（下同）九十二年七月十七日凌晨一時二十二分許，乙○○先以公用電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，欲向甲○○購買新臺幣（下同）六千元之價格海洛因，並約定三十分鐘後在臺南市○○路○段「林肯咖啡廳」見面，俟乙○○到達後，再撥打上開電話予甲○○，甲○○再約乙○○至金華路一段「麥當勞速食店」對面路旁見面交易。甲○○於凌晨二時三十分許攜帶一小包海洛因，駕駛向 楊佳展 借得之車號0000000號（『六』以黑色膠帶貼成『八』）自小客車前來，並示意乙○○上車坐於駕駛座旁，於著手交易之際，為警在臺南市○○路與利南街口時攔查，致未遂，並當場自甲○○手提包內扣得注射針筒一支、0000000000號行動電話一支，自車內手煞車旁扣得甲○○原擬販賣予乙○○之第一級毒品海洛因一小包（淨重零點零一公克，包裝重零點二二公克）、分裝袋六十六個及面紙盒內之注射針筒一支，而查知上情。
二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
(一)被告辯護人辯稱：證人乙○○、楊佳展警訊、偵查中證詞，及法務部調查局鑑定報告，無證據能力云云。按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」蓋傳聞證據係未經推敲其可靠性之證據，因證人對於所知覺之事實為敘述時，可能會發生知覺、記憶、表達能力之瑕疵，容易造成對事實之誤認，危害審判之公平、公正，且容易侵害被告之訴訟基本權，故為避免誤判，自應排除之，不容許有證據能力，然而，在「一定條件」、「一定情況下」，自有承認例外之必要，以符合實際之需求，並達到刑事程序所要求「發現真實」與「程序正義」間之衡平性。依上開規定，被告以外之人於審判外之偵查中陳述例外地具有證據能力之要件，須無顯有不可信之情況；被告以外之人審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符者，則須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，始得證據。
(二)證人乙○○於警訊時證稱：係由被告甲○○於前開事實欄所載之時、日，多次販賣第一級毒品供其乙○○等語（見警卷第二之二頁），固與證人於原審證稱：係透過被告甲○○代其找販賣毒品之人，再一起購買第一級毒品之證詞（見一審卷第九十九頁），不相符合。而證人乙○○於原審供稱：「（在這二份筆錄裡面，案發當天的情形，你對如何與被告聯絡的情形、內容如何，供述皆明確，當天有無說過這些話？提示被告《應係乙○○之筆誤》九十二年七月十七日警詢筆錄及偵訊筆錄）有，我有講這些話。」「九十二年十一月二十八日當時你是否有講過如筆錄記載的話？提示九十二年十一月二十八日偵訊筆錄）有，我有講。」（見一審卷第一０
三、一０四頁），承認警訊供述為實在；且當時查獲本案之員警即證人 吳進裕 於原審證稱：「（他當時之精神狀態如何？）都還好。」「（他有無毒癮發作之情形？）沒有。」「（你們有無對乙○○不當取供？）沒有。」「（乙○○在警詢時，你有無看到他有頭暈、打哈欠或神智不清之情形？）沒有。」「（乙○○有無告訴你們，他毒癮發作？）沒有。」（見一審卷第一０九頁），證明乙○○於警詢時精神狀態良好，並無任何頭暈、打哈欠、神智不清或因毒癮發作之情況亦無遭刑求等情，乙○○於原審亦稱並未告訴警察因毒癮發作，亦無要求不要製作筆錄等語（見一審卷第一０九頁），是乙○○警訊陳述時之「外部情況」，依據觀察、記憶、表達，及陳述之動機，足認乙○○於警訊時所為陳述，具有較可信之狀況；又為證明被告犯罪事實存否所必要，自得為證據，有證據能力，應無疑義。
(三)證人乙○○於另案九十二年度毒偵字第一三一二號違反毒品危害防制條例案件九十二年七月十七日在偵查中筆錄（見偵查卷第十三至十五頁），係就其涉案情形之陳述，業據其於原審證述「（在這二份筆錄裡面，案發當天的情形，你對如何與被告聯絡的情形、內容如何，供述皆明確，當天有無說過這些話？提示被告《應係乙○○之筆誤》九十二年七月十七日警詢筆錄及偵訊筆錄）有，我有講這些話。」（見一審卷第一０三頁），雖未具結，仍有證據能力。至乙○○於九十二年年十一月二十八日偵查中供述（見偵查卷第三十二、三十三頁），業已具結，此有證人結文附卷可稽（見偵查卷第三十四頁），並於原審證述：「九十二年十一月二十日八日當時你是否有講過如筆錄記載的話？提示九十二年十一月二十八日偵訊筆錄）有，我有講。」（見一審卷第一０三、一０四頁），自有證據能力。辯護人辯稱：乙○○之警詢、偵查陳述，無證據能力等語，尚非可採。
(四)另證人楊佳展警訊、偵查中之陳述內容，業據楊佳展於本院更一審陳述證實，所陳述均為相同，楊佳展既經於審判中陳述，自有證據能力。
(五)又檢察官囑託法務部調查局就扣案毒品鑑定之九十二年八月十五日調科壹字第二００００四四四三號鑑定通知書（見偵查卷第二十六頁），雖亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所謂「法律有規定者」，依立法理由，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條規定。檢察官囑託法務部調查局之上開鑑定報告，係同法第二百零六條第一項規定之「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」依上開第一百五十九條第一項規定自得作證據，即有證據能力；且該局係以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，已載明於鑑定通知書，自有證據能力無疑，辯護人辯稱：該鑑定書欠缺刑事訴訟法第一百五十九條之一之機械性、例示性、公示性，且無記載檢驗方法，故無證據能力云云，顯屬誤會。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊案發時非販賣第一級毒品予乙○○，係乙○○打電話，說要合股開電動玩具遊樂場之事，二人即在車上談合股之事；至車上查到的毒品海洛因及分裝袋，均非伊所有，係車主楊佳展所有云云。
二、經查：
(一)上開犯罪事實，迭據證人乙○○於警詢、偵查中及原審審理時供述綦詳，據乙○○於警詢證稱：「（以何方式連絡『 小玲 』購買毒品？）我本人打公共電話給小玲（指被告甲○○）之手機號碼0000000000號連絡，她約我見面地點再交易。」「（今晚你與『小玲』約在何處見面？何時連絡？）今晚約在凌晨一時許，我在佳里鎮街道旁乙具公共電話打她手機連絡，雙方約定半小時後在金華路三段乙家『林肯咖啡廳』見面，之後我到達再打她電話，她又約我至金華路一段『麥當勞速食店』店對面見面．．她開車到現場，叫我上她所開的車子，接著便沿街道行駛繞行到鹽埕路與利南街口停車，她要將海洛因毒品交予我時，即被警方攔下示意受檢而被查獲。」「（你今晚與甲○○定購買多少量之海洛因毒品？）今晚約定購買六千元。」「（與警方查獲時你是否已將購買毒品之現金六千元交予甲○○？）甲○○在車內取出乙小包海洛因要交給我時，我正好欲從褲子口袋拿出錢來，即被警方人員叫下車，所以錢尚未交到甲○○上手中。」（見警卷第二之二頁正反面、第二之三頁），於偵查中證稱：「（七月十七日你們是如何交易？）我打公共電話跟她聯絡，．．」「（七月十七日你們交易多少？）六千元，我們碰面後，她叫我先上她車上．．她準備拿給我，警察就來了．．」（見偵查卷第三十三頁），於另案九十二年度毒偵字第一三一二號違反毒品危害防制條例案件偵查中亦證稱：「我今天帶六千元要去向綽號『小玲』女子買毒品，．．六千元只能買到今天被查獲的量，都裝成一小包。扣案的海洛因是『小玲』今天準備要賣我的。」「（『小玲』是否就是甲○○？）是。」「（警局所述是否實在？）實在。」（見該卷第十、十一頁、同偵查卷第十四、十五頁、本院更二卷第八十九、九十頁），於原審承認「（在這二份筆錄裡面，案發當天的情形，你對如何與被告聯絡的情形、內容如何，供述皆明確，當天有無說過這些話？提示被告《應係乙○○之筆誤》九十二年七月十七日警詢筆錄及偵訊筆錄）有，我有講這些話。」（見一審卷第一０三頁），「九十二年十一月二十八日當時你是否有講過如筆錄記載的話？提示九十二年十一月二十八日偵訊筆錄）有，我有講。」（見一審卷第一０四頁）；核與證人即查獲之小隊長吳進裕證稱：「（查獲過程如何？）七月十七日凌晨我們小隊在金華路、新都路口巡邏，發現甲○○駕駛的一○六五─ＧＦ自小客車，他把車牌的『六』用膠布改成『八』，我們就一路尾隨該車往金華路二段的方向過來，並聯絡線上警網過來，結果那輛車在麥當勞前迴轉往反方向行駛，並停車接乙○○上車，再往金華路一段行駛，再轉鹽埕路，接近利南路口，他停車下來，支援警網也到了，我們就上前盤查，在該車手煞車旁發現了一包海洛因，就把甲○○、乙○○帶回分局。」（見偵查卷第九十九頁），相互吻合；被告亦不否認案發時乙○○撥打其使用之0000000000號行動電話，約在金華路一段「麥當勞速食店」對面路旁見面，暨乙○○坐上其小客車駛至臺南市○○路與利南街口時為警攔查，在其手提包內扣得注射針筒一支、0000000000號行動電話，車內手煞車旁扣得毒品海洛因一小包、分裝袋六十六個等事；此外復有扣案之注射針筒一支、0000000000號行動電話一支、毒品海洛因一小包、分裝袋六十六個在卷可資佐證；扣得毒品海洛因一包，送請法務部鑑定結果，確屬海洛因成分無訛，有法務部調查局九十二年八月十五日調科壹字第二００００四四四三號鑑定通知書在卷可稽（見八０九八號偵查卷第二十六頁）；事證明確。
(二)經檢察官調取被告使用之0000000000號行動電話半年內之雙向通聯紀錄，案發凌晨一時二十二分、一時五十分、一時五十八分，均有000000000、0000000000、000000000號等公用電話撥入之通話紀錄，有卷附台灣大哥大股份有限公司有關0000000000號行動電話半年內之雙向通聯資料查詢表可參（見偵查卷第三十九頁），被告亦不否認有與乙○○通話，雖無法查得該雙向通聯資料確實通話內容，據乙○○於原審及本院更二審均證稱：「（案發當天，你確實有先後撥打三通電話給被告？）是的。」「打電話的目的是在聯絡買毒品的時間、地點？）我要拿錢她，她要帶我去買毒品。」（見一審卷第九十八頁）「（案發時，你在七月十七日打電話給被告，是否談要買毒品之事？）是的，還有講她向我拿五十萬元開遊樂場的事。」「（你在七月十七日之前是否均以該三個公用電話打電話給被告？）是的。」（見本院更二卷第一０五、一０六頁），證明通話內容係購買毒品之事，而證人乙○○於警詢及原審證稱：與被告認識，無任何仇恨（見警卷第二之二頁正反面、一審卷第一０三頁），於本院更二審證稱：二人間無債務往來（見本院更二卷第一０五頁），乙○○自無攀指誣陷被告之理，足見乙○○上開陳述，應與事實吻合而屬可信， 益徵 被告甲○○確有販賣第一級毒品予證人乙○○之行為，洵屬無疑。
(三)被告辯稱：車上扣案之毒品非其所有，係車主是楊佳展所有云云，但一○六五－ＧＦ自小客車之所有人楊佳展於偵查中證稱：「（你借車給甲○○時，車上有無毒品？）完全沒有」等語（見偵緝字第五一一號偵查卷第二十二頁），於本院更一審亦證稱：車上交給她時，車上沒放毒品（見本院更一卷第九十五頁），甚而於警訊時供稱該毒品為被告所有（見警卷第三之二頁）。縱證人楊佳展稱：「我本身就有吸毒，當時是沒有放毒品，我車子也有載其他人，是不是有其他人掉在車上的，我也不清楚。」惟查毒品係昂貴稀有之物，吸毒者視之如寶，焉有隨處置放或丟棄之理。況據承辦證人吳進裕證稱：扣案之毒品係在該車手煞車旁發現（見偵查卷第九十九頁），該手煞車位置即介於被告所坐駕駛座及乙○○所坐副駕駛座中間，其上並無任何東西遮蓋，一上車很明顯可看到該包毒品，據乙○○於原審證稱：「（你在被告的車上有無看到毒品或射針筒？）我有看到一包毒品。」（見一審卷第一０五頁），以被告係施用毒品之人，知悉海洛因為貴重物，且為檢警查緝之毒品，被告向楊佳展借用該車輛，見到該包毒品，怎不予藏匿，或告知楊佳展，又豈有放任放置車內明顯位置，而開車在外閒逛之理？再據證人吳進裕於原審證稱：查獲當時乙○○說毒品是被告的（見一審卷第一０八頁），乙○○於警訊時即證稱：「甲○○在車內取出乙小包海洛因要交給我時，我正好欲從褲子口袋拿出錢來，即被警方人員叫下車，所以錢尚未交到甲○○上手中。」（見警卷第二之三頁），是所辯毒品是車主楊佳展所有之詞，純係卸責之詞。又被告駕駛之該車車號0000000號，其中『六』被以黑色膠帶貼成『八』，於夜間足以逃避警方追緝，楊佳展否認為其所為，並稱：「（車牌上以黑色膠帶將六貼成八是誰做的？）不是我貼的，警方說我才知道。」（見上開偵緝卷第二十三頁），被告駕駛該車於深夜在街上閒逛，如非所為違法行為，怎會以膠帶黏貼變更車號。被告辯稱：車上扣案之毒品非其所有云云，自與事實不符，不足採信。
(四)被告再辯稱：案發時載乙○○，是談合股開電動玩具遊樂場之事云云。惟被告於警訊時稱：我在車上談作生意之事，並順路到處開車閒逛（見警卷第一之三頁），於偵查中供稱；「（你九十二年七月十六、十七日當日，為何會被查獲？）我在家裡，楊佳展一直打電話給我，叫我出去，要向我借錢去買毒品，我們在電動玩具店時，乙○○打電話給我，剛好我想向他借錢，結果我一跟碰他面就被查到了。」（見偵查卷第九十一頁），於原審稱：「是要談事情，就是之前跟他講要開電動玩具店的事情。」（見一審卷第一一七頁），於本院更二審稱：當時他有打電話給我，是說要合股開電動玩具遊樂場之事（見本院更二卷第一一０頁），所供前後不一致；且據乙○○於原審及本院更二審明確稱是談要買毒品之事，詳如前述；又被告既稱要與乙○○談開電動玩具遊樂場之事，怎不約定白天談論，而選在深夜凌晨之時，又既要談論合夥之事怎不選在屋內，郤選在車上閒逛談論，凡此均有違社會常理！況被告與乙○○間無債務往來之情事，詳如前述，二人間既無金錢債務往來，怎會有合夥做生意之事；而被告與乙○○案發時，經警採尿送驗結果，均有嗎啡陽性反應，有臺南市衛生局檢驗成績書可憑（見偵查卷第二十一頁），被告於警訊曾承認乙○○有找她向他人調毒品貨源（見警卷第一之三頁反面），符合乙○○所供談要買毒品之事，亦較合乎事理，是被告所辯，要難採信。
(五)另被告所辯0000000000號行動電話係向姓名、年籍不詳，綽號「 炎森 」之成年男子所借云云，然被告甲○○不僅不知該人之姓名、亦不知該人住何處，且未約定何時歸還手機（見一審卷第一一八、一一九頁），矧於原審訊問時，竟稱；「係用另一支行動電話」與「炎森」之人聯絡，亦未記住該行動電話號碼云云，不僅無法提供就有利之部分以供調查，反而稱自己已另有一支行動電話云云。苟被告自己已有行動電話，又何需使用其所稱「炎森」之人的行動電話？況被告亦自承可自己購買儲值卡，又辯稱不知道如何購買預付卡云云，辯詞前後反覆，難信其所辯屬實。
(六)按海洛因及安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論係瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦因雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對方對行情之認知等因素，而有不同，故本件查獲之毒品，雖僅０．０一公克，亦難認並無六千元之價值。再販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販售之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，當難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決參照），本案被告否認販賣第一級毒品海洛因，雖無法確實查知被告販入及出售之每筆價格，而得知被告販賣海洛因所得利益，然被告苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，故被告販賣海洛因予乙○○，顯有營利之意圖甚明。
(七)綜上各情相互稽徵，被告所辯，顯係臨訟諉責之詞，不足採信。足認乙○○於九十二年七月十七日已與被告約定欲購買毒品，並由被告向楊佳展借車後，雙方約定於車上交易，故被告與乙○○既所約定買賣毒品之關係既已成立，僅尚未銀貨兩訖，益證在車上扣得之第一級毒品海洛因，顯係被告欲販售予乙○○所用之物，至為顯明。縱扣案之毒品海洛因經鑑定結果，僅淨重０，０一公克，核與乙○○所供欲購買六千元之毒品海洛因似不相當，但乙○○既以電話聯繫被告購買六千元毒品海洛因，被告亦讓乙○○坐上其車子，並將扣案該包毒品海洛因提出放置於乙○○座位旁之手煞車邊準備交付乙○○，該包毒品海洛因份量是否相當於六千元之價格，或是否為被告作手腳故意減低份量，均不影響被告與乙○○間此次之毒品交易。準此以觀，益徵被告於九十二年七月十七日查獲當日之該次販賣行為，確已達著手之程度，甚為明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品係僅約定買賣第一級毒品，尚未取得貨款，屬未遂程度，應按既遂犯之刑減輕之。新刑法於九十五年七月一日施行後，關於未遂犯之處罰規定，舊刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」新刑法於第二十五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」仍屬科刑規範之變更，依新刑法第二條第一項前段從舊從輕規定，應依修正前舊刑法第二十六條處罰。
四、原審認被告該部分犯行罪證明確，予以論科，固非無見。惟㈠並無法證明被告自九十二年五月間起至九十二年七月十六日止，連續多次販賣毒品海洛因予乙○○，詳如後述，原判決認九十二年五月間起開始販賣毒品海洛因，洵有違誤。㈡刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，原審判未及比較新舊刑法規定，亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪，徒執陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪方法、手段、所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零一公克），係違禁物，應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案電話號碼為0000000000號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、毒品海洛因之外包裝一個（重零點二二公克），為被告所有供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。本件被告尚未因販賣取得貨款，即無犯罪所得，自無法宣告沒收。另注射針筒二支，無從證明係供販賣本件第一級毒品所用，亦不予宣告沒收。扣案分裝袋六十六個，業據檢察官執行另案被告施用毒品罪執行時銷燬（見本院上訴卷第十六頁），已不復存在，不予宣告沒收。
叁、公訴意旨另以：被告自九十二年五月間起至九十二年七月十
六日（即九十二年七月十七日之前）止，連續多次以三千元至六千元不等之價格，在臺南市○○路○段「林肯咖啡廳」外路旁及北安路黃昏市場路旁，販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用，涉犯販賣第一級毒品罪嫌云云。經查：
(一)公訴人認被告有此部分販賣第一級毒品罪嫌，端以乙○○之證述為其論罪依據。訊據被告矢口否認有此部分犯行。按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項明文規定。
(二)乙○○固於警訊時證稱：「（你共向綽號『小玲』之甲○○買過幾次毒品？）已曾向他購買過十餘次毒品（海洛因）紀錄，平均約三天向她購買一次，有時三千元，有時六千元，購得一小包，三千元次數較多。」「（購買之時間、地點為何？連絡電話？）有三次交易地點是在金華路三段之『林肯咖啡廳』外路旁，另有六、七次是約在台南市○○路黃昏市場前（往中崙方向）路旁，而晚上這次《按指九十二年七月十七日之海洛因交易》約在麥當勞前見面是第一次，交易時間大部分約在晚上十時之後，均是打0000000000號連絡。」「（你向甲○○購買十餘次毒品紀錄，以何交通工具出面交易？）都是他本人出面將海洛因毒品交予我的，她駕駛今晚被查獲時之這部白色小客車《車號0000－00》車子，都是她一個人出現，另外印象中有二次是駕駛一輛車號末四號為五九七七號之白色車子出現的。」（見警卷第二之二頁反面），於偵查中證稱：「（有無向甲○○買過毒品？）有。」「（何時、何地、種類？）在今年三、四月開始，都在金華路或北安路黃昏市場，共買了十幾次，都買海洛因，每次三千元到六千元不等。」「（如何交易？）我先用公用電話打他的行動電話。」「（每次都是甲○○親自跟你交易？）是。」（見八０九八號偵查卷第三十三頁）；然於原審改稱：這十次都是叫被告幫忙聯絡購買毒品（見一審卷第一００頁），於本院更一審證稱：與被告合資一起購買（見本院更一卷第九十一頁），於本院更二審稱：拿錢託被告購買（見本院更二卷第一０四頁），則前後不一。既為被告否認此部分犯行，尚難以乙○○片面之前後不一之供述，遽認被告有此部分販賣毒品犯行。
(三)況證人乙○○所述其向被告購買毒品之時間，有供稱係自九十二年五月，亦有供稱九十二年三、四月間；而被告使用之0000000000號行動電話，依該電話所屬之台灣大哥大股份有限公司關於0000000000號行動電話半年內之雙向通聯資料查詢表，內載該號行動電話係「 蔡國明 」自「九十二年六月二十一日起」承租（見偵查卷第三十九至八十九頁），於九十二年六月二十日以前之則無通聯紀錄，自無從以此為被告自九十二年五月（或三、四月）間起至同年六月二十日止，與乙○○以該電話聯絡販賣海洛因之證明。又乙○○於警詢及偵查中均證稱其自九十二年三、四月間起，以公用電話撥打上訴人之0000000000號電話聯絡（見警卷第二之二頁、偵查卷第三十三頁），然僅乙○○所供於案發時九十二年七月十七日打三通電話予被告，核與雙向通聯資料查詢表相符，即於凌晨一時二十二分、一時五十分、一時五十八分，有000000000、0000000000、000000000號等公用電話撥入之通話紀錄，此部分並為被告不否認乙○○有撥打其0000000000號，其餘部分則被告否認，乙○○亦無法明確指出何日期之通話紀錄有購買多少數量、金額毒品情形，參酌乙○○之上開警詢、偵查中所述向被告購買毒品之情節，亦無法密切相吻合。是被告使用之0000000000號行動電話之半年內之雙向通聯資料查詢表，仍無法作為被告有自九十二年五月間起至九十二年七月十六日（即九十二年七月十七日之前）止，販賣毒品海洛因予乙○○之補強證據，證明乙○○所述與事實相符，公訴人指訴被告此部分販賣毒品海洛因犯行，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與上開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪判決之諭知。至於0000000000號行動電話於案發前後究係何人使用，經本院更一審上網查詢結果，因逾資料留檔時限，已無法查詢九十二年七月一日至七月十九日之資料，此有本院網路資料查詢表二紙附卷可稽（見本院更一卷第八十三、八十四頁）併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第二十六條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國95年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第六項：
前五項之未遂犯罰之。